Teoria da Desconstitucionalização

O fenômeno da desconstitucionalização consiste em recepcionar como lei ordinária dispositivos da Constituição revogada não repetidos pela superveniente, mas com ela materialmente compatíveis. A sua aceitação tem dividido a doutrina. Vozes abalizadas, como a de José Afonso da Silva e Maria Helena Diniz, acenam em sentido positivo. Por outro lado, Celso Ribeiro Bastos e J. Gomes Canotilho o rejeitam. O próprio Supremo Tribunal Federal titubeia, já tendo decidido contra e a favor. A nossa posição segue a lógica de que uma nova Constituição revoga integralmente a anterior e, portanto, não vemos como admitir a desconstitucionalização.
A título de esclarecimento, convém ao amigo leitor perceber que, não raro, a imprensa emprega o termo desconstitucionalização com outro sentido: “- O Presidente da República pretende desconstitucionalizar a polícia militar”. Nessa acepção aceitável, desconstitucionalizar significa retirar matérias da Constituição (através de emendas constitucionais supressivas) e entregá-las totalmente ao legislador ordinário.

A Desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.

Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.

Desta forma, esses preceitos compatíveis, por serem considerados recepcionados com "status" de lei, poderiam ser modificados ou revogados, no novo ordenamento, por outras normas também infraconstitucionais, sendo essa a razão da denominação "Desconstitucionalização", já que os dispositivos da Constituição antiga, compatíveis com a nova, ao serem recepcionados, ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras normas infraconstitucionais.

Como o Poder Constituinte Originário é ilimitado, nada impede que no texto da nova Constituição seja prevista a Desconstitucionalização, desde que haja previsão expressa nesse sentido.

É importante ressaltar que a Constituição de 1988 não adotou a Desconstitucionalização, nem de forma genérica, nem quanto a qualquer dispositivo específico da Constituição passada.

Teoria da Repristinação

Certamente você já ouviu falar de dois fenômenos bíblicos: a ressurreição e a reencarnação. O primeiro consiste no retorno do espírito ao mesmo vaso físico, enquanto que no segundo temos o retorno do espírito em vasos físicos diversos, dentro da teoria da pluralidade das existências. Como se percebe, os dois fenômenos são diferentes, sendo até inconciliáveis para algumas doutrinas religiosas. Mas, ambos, têm um ponto em comum, sem o qual nenhum dos dois poderia manifestar-se: a morte, ainda que momentânea, do corpo físico. Calma, você não está lendo um livro religioso! Apenas passe a encarar a repristinação como uma espécie de “ressurreição” da lei outrora morta. A elaboração de uma nova lei com o mesmo conteúdo (espírito) já sob a égide da nova Constituição seria a “reencarnação” da lei, ainda que com o mesmo conteúdo (espírito), mas com número (corpo) diverso, mais atual.

A possibilidade da repristinação é prevista, no Direito brasileiro, no artigo 2°, § 3° da Lei de Introdução ao Código Civil. Consiste na recuperação do pressuposto de validade e vigência de uma lei revogada, revogando a lei revogadora. Quando se trata de legislação infraconstitucional, não seria improvável a repristinação desde que fosse prevista expressamente na lei repristinante. Em outra palavras, a repristinação não deve ser presumida ou tácita. Todavia, quando a repristinação tem como objeto a superveniência da Constituição, não é de bom senso admiti-la, uma vez que, ao menos teoricamente, não há direito anterior a ser restaurado.

Em síntese, o Direito brasileiro não veda a repristinação, só não a admitindo implicitamente, ou seja, a repristinação é possível desde que a nova lei, revogando a revogadora, expressamente determine a aplicação de lei antes revogada.

Teoria da Recepção

Como percebemos, em oposição ao princípio da revogação temos a teoria da recepção, em síntese: tudo aquilo que não é revogado, é recepcionado pela nova ordem constitucional. Assim, o fenômeno da recepção consiste em fazer integrar (continuar integrando) o novo ordenamento jurídico às leis e aos atos normativos produzidos sob a égide de uma Constituição revogada, desde que compatíveis com a superveniente.
Convém ressaltar ainda que a recepção apenas analisa a compatibilidade material da lei anterior com a nova Carta, sendo irrelevante a compatibilidade formal. Em outras palavras, o Direito Constitucional brasileiro não admite inconstitucionalidade formal superveniente. É o que ocorre,por exemplo, quando uma lei ordinária dispõe sobre determinado assunto, mas a Constituição posterior coloque a matéria sob a tutela de lei complementar. Nesse caso, se a lei ordinária anterior for compatível com a Constituição, ela simplesmente passará a ser considerada lei complementar. A recíproca também é verdadeira. No primeiro caso, o exemplo clássico é o do Código Tributário Nacional, elaborado sob a égide da Carta de 1946 como lei ordinária e recepcionado pelas Constituições seguintes (inclusive a atual, art. 146, III) como lei complementar. Já no segundo caso, temos lei orgânica do Ministério Público, que era complementar (LC 40/81) e atualmente é ordinária (Lei nº 8.625/93). Note-se que até a entrada em vigor da nova lei em 1993, a “Lei Complementar n° 40/81” tinha status de lei ordinária (tanto que foi revogada por uma lei ordinária).
Mas a questão é tormentosa e não para por aí. Invade também o terreno da repartição de competências. O que dizer de uma matéria que a Constituição anterior inseria na competência estadual enquanto a nova Constituição passa a competência para legislar sobre aquele mesmo tema para a União?! Aplica-se o mesmo princípio. A lei estadual anterior será, desde que materialmente constitucional, recepcionada como lei federal, só podendo ser revogada por outra lei federal superveniente.
Outro ponto que ajuda a explicar o repúdio à inconstitucionalidade formal superveniente é a simples existência, ainda hoje, de decretos-leis. Basta uma rápida análise do artigo 59 da Constituição para percebermos que os decretos-leis não existem no processo legislativo constitucional atual. Foram substituídos por outra espécie normativa que permite ao Presidente da República legislar atipicamente: a medida provisória. Pois bem, no entanto temos inúmeros decretos-leis em plena vigência. Tudo porque na recepção analisa-se apenas os aspectos de conteúdo material, pouco importando a forma de elaboração legislativa.
É igualmente importante a análise a respeito da forma de argüição de inconstitucionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite que uma lei anterior à Constituição possa ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato). A Corte aplica indistintamente a teoria da revogação, apenas admitindo a possibilidade, em alguns casos, de ações incidentais para dirimir quaisquer dúvidas sobre a recepção ou não de ato normativo anterior.
Em síntese, o ordenamento jurídico ordinário preexistente será tido como recepcionado desde que seu conteúdo material seja considerado compatível com a nova Constituição, podendo sua constitucionalidade ser aferida apenas pela ação incidental, no controle concreto. Já, por outro lado, a lei produzida a partir da promulgação de nova Carta Constitucional deve mostrar-se material e formalmente compatível com ela e pode ter sua inconstitucionalidade repressiva argüida tanto pela ação principal (controle abstrato) quanto pela ação incidental (controle concreto).

Teoria da Revogação

A doutrina constitucional clássica, como vimos acima, não concebe a existência de leis anteriores à Constituição, pois, sendo ela o primeiro diploma normativo do Estado, tudo encontra fundamento no seu texto. Todavia, sabemos que inúmeras leis publicadas antes de outubro de 1988 continuam a produzir efeitos válidos no território nacional. A fim de conciliar esse aparente paradoxo, a doutrina lança mão de dois princípios (ou teorias) básicos: a revogação e a recepção.

A teoria da revogação deve ser aplicada em dois níveis distintos. Primeiro, em face da Constituição anterior. Neste caso é aplicada indistintamente, ou seja, toda a Carta anterior é revogada com a promulgação da atual. Nada é aproveitado a não ser que conste no texto da nova Constituição. Assim, como um organismo não medra com dois cérebros, um Estado não suporta duas Constituições. Em segundo lugar, o princípio da revogação também encontra aplicação, se bem que mais restrita, quando se focaliza o ordenamento jurídico infraconstitucional preexistente. Segundo dispõe o artigo 2° da Lei de Introdução do Código Civil (que, aliás, data de 1917), se a lei não se destinar a vigência temporária, isto é, se não for lei de prazo certo, conservará sua vigência até ser revogada por outra lei. Explica ainda que a lei será considerada revogada quando, expressamente, outra assim dispuser ou quando tratar da mesma matéria de modo diverso. Não podemos perder de vista que a Constituição é uma lei, a Lei das leis, mas, ainda sim, uma lei. Dessa forma, lei vigente à época em que entra em vigor norma constitucional originária ou derivada será automaticamente revogada, desde que seu conteúdo seja colidente com o do novo dispositivo constitucional. Ressalte-se, no entanto, que as normas constitucionais derivadas (emendas à Constituição, por exemplo) devem observar as limitações constitucionais ao poder de reforma, devendo respeitabilidade, em tese, inclusive, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, entre outras limitações explícitas e implícitas constantes da própria Constituição.

Assim, segundo a jurisprudência corrente no Supremo Tribunal Federal, os atos normativos infraconstitucionais primários anteriores à nova Constituição, se forem com ela compatíveis, por um princípio de economia legislativa serão válidos e automaticamente recepcionados; entretanto, se forem vítimas de uma inconstitucionalidade material superveniente, serão considerados inválidos e, também automaticamente, revogados.

O que se entende por esfera do não-decidível ?

A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a 'defesa social' acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados. Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do 'bem comum'. Os direitos fundamentais - direitos humanos constitucionalizados - adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.

CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 15.

Concepções sobre as Constituições

Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a “soma dos fatores reais do poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de papel”. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social.

Sentido político

Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e formal).

Sentido jurídico

A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:

· lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;

· jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.

Teoria de Binding?

Trata-se da conhecida Teoria das Normas, que, parte do estudo do tipo penal para analisar o comportamento daquele que o infringe.

Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal.

Partindo dessa premissa, Binding defendia a diferença entre norma penal e lei penal. Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Exemplificando: Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Estamos diante do tipo legal do homicídio simples. Não há como negar que a estrutura verbal está no imperativo, como se mandasse que o indivíduo mate alguém. Exatamente por esse motivo que Binding defendia que, por exemplo, se o criminoso viesse efetivamente a matar outrem, não estaria desobedecendo ao comando legal, que, praticamente manda que ele o faça, mas sim, contrariando a norma ali implícita, de não o fazer.

Uma teoria muito discutida dentre os estudiosos do Direito Penal, e, não aceita pela doutrina moderna.