Teoria da Recepção

Como percebemos, em oposição ao princípio da revogação temos a teoria da recepção, em síntese: tudo aquilo que não é revogado, é recepcionado pela nova ordem constitucional. Assim, o fenômeno da recepção consiste em fazer integrar (continuar integrando) o novo ordenamento jurídico às leis e aos atos normativos produzidos sob a égide de uma Constituição revogada, desde que compatíveis com a superveniente.
Convém ressaltar ainda que a recepção apenas analisa a compatibilidade material da lei anterior com a nova Carta, sendo irrelevante a compatibilidade formal. Em outras palavras, o Direito Constitucional brasileiro não admite inconstitucionalidade formal superveniente. É o que ocorre,por exemplo, quando uma lei ordinária dispõe sobre determinado assunto, mas a Constituição posterior coloque a matéria sob a tutela de lei complementar. Nesse caso, se a lei ordinária anterior for compatível com a Constituição, ela simplesmente passará a ser considerada lei complementar. A recíproca também é verdadeira. No primeiro caso, o exemplo clássico é o do Código Tributário Nacional, elaborado sob a égide da Carta de 1946 como lei ordinária e recepcionado pelas Constituições seguintes (inclusive a atual, art. 146, III) como lei complementar. Já no segundo caso, temos lei orgânica do Ministério Público, que era complementar (LC 40/81) e atualmente é ordinária (Lei nº 8.625/93). Note-se que até a entrada em vigor da nova lei em 1993, a “Lei Complementar n° 40/81” tinha status de lei ordinária (tanto que foi revogada por uma lei ordinária).
Mas a questão é tormentosa e não para por aí. Invade também o terreno da repartição de competências. O que dizer de uma matéria que a Constituição anterior inseria na competência estadual enquanto a nova Constituição passa a competência para legislar sobre aquele mesmo tema para a União?! Aplica-se o mesmo princípio. A lei estadual anterior será, desde que materialmente constitucional, recepcionada como lei federal, só podendo ser revogada por outra lei federal superveniente.
Outro ponto que ajuda a explicar o repúdio à inconstitucionalidade formal superveniente é a simples existência, ainda hoje, de decretos-leis. Basta uma rápida análise do artigo 59 da Constituição para percebermos que os decretos-leis não existem no processo legislativo constitucional atual. Foram substituídos por outra espécie normativa que permite ao Presidente da República legislar atipicamente: a medida provisória. Pois bem, no entanto temos inúmeros decretos-leis em plena vigência. Tudo porque na recepção analisa-se apenas os aspectos de conteúdo material, pouco importando a forma de elaboração legislativa.
É igualmente importante a análise a respeito da forma de argüição de inconstitucionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite que uma lei anterior à Constituição possa ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato). A Corte aplica indistintamente a teoria da revogação, apenas admitindo a possibilidade, em alguns casos, de ações incidentais para dirimir quaisquer dúvidas sobre a recepção ou não de ato normativo anterior.
Em síntese, o ordenamento jurídico ordinário preexistente será tido como recepcionado desde que seu conteúdo material seja considerado compatível com a nova Constituição, podendo sua constitucionalidade ser aferida apenas pela ação incidental, no controle concreto. Já, por outro lado, a lei produzida a partir da promulgação de nova Carta Constitucional deve mostrar-se material e formalmente compatível com ela e pode ter sua inconstitucionalidade repressiva argüida tanto pela ação principal (controle abstrato) quanto pela ação incidental (controle concreto).