O art. 181, § 1°, "a", da LEP, não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa

Art. 181, § 1º, a, da LEP e Princípio da Boa-fé Objetiva

Por não vislumbrar constrangimento ilegal no acórdão do STJ que assentara, nos termos do art. 181, § 1º, a, da Lei de Execução Penal - LEP, a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se o condenado estiver em lugar incerto e não sabido, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a citação editalícia do paciente para que tomasse conhecimento da decisão que convertera a pena a ele imposta. A impetração sustentava não ser possível adotar somente a interpretação literal do aludido dispositivo legal, devendo ser observados o devido processo legal e a ampla defesa. Reputou-se razoável a presença de elemento de discrímen no tratamento diferenciado disposto no art. 181, § 1º, da LEP ("Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;"), haja vista que o réu que participou de todos os atos processuais e que, ciente da condenação, muda seu domicílio sem prévia comunicação ao juízo competente, viola o princípio da boa-fé objetiva que deve reger todas as relações jurídicas, inclusive entre o agente e o Estado. Salientou-se que, para alguns doutrinadores, a primeira parte da alínea a, do § 1º, do art.181, da LEP, refere-se àquele que, pessoalmente citado e intimado para todos os atos processuais, desaparece na fase da execução da sentença, deixando de comunicar ao juízo acerca de seu atual paradeiro, daí a certidão de se encontrar em lugar incerto e não sabido. Assim, registrou-se que a citada regra não ofenderia o devido processo legal e a ampla defesa, porquanto o acusado que acompanhara todo o processo de conhecimento teria plena ciência de possíveis conseqüências que lhe seriam prejudiciais caso deixasse de cumprir a pena restritiva de direitos que lhe fora aplicada. HC 92012/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 10.6.2008. (HC-92012)

O Supremo Tribunal Federal manteve decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu habeas corpus impetrado em benefício de Genivaldo da Lima Fonseca, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

O paciente foi condenado com fundamento no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal, à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de dez dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na prestação de serviço à comunidade.

No entanto, expedido mandado de intimação para cumprimento da pena substitutiva, o paciente não foi encontrado no endereço indicado. Dessa feita, a defesa requereu sua intimação por edital, mas o pedido foi indeferido pelo juízo da execução.

Contra essa decisão, impetrou a defesa habeas corpus sustentando que o Estado deveria esgotar todos os meios para possibilitar a comunicação de um ato processual ao acusado, sob pena de violação ao princípio do contraditório e, subseqüente nulidade.

Essa tese não prosperou, pois o paciente participou de todos atos processuais, fazendo pleno uso do contraditório e da ampla defesa, mas no momento da execução da sentença, mudou de endereço sem comunicar ao juízo.

O artigo 181, § 1º, "a", da Lei de Execução Penal (Lei n.° 7.210/1984) dispõe que "a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital".

Da simples leitura do dispositivo legal acima transcrito, concluímos que para ocorrer a conversão da pena restritiva de direitos pela privativa de liberdade é necessário que o acusado não seja encontrado ou não atenda a intimação por edital.

O ministro Felix Fischer, relator do habeas corpus em debate, analisou o artigo 181, § 1º, "a", da Lei n.° 7.210/1984, da seguinte forma:

"(...) A primeira parte corresponde ao sentenciado que esteve presente durante toda a instrução criminal e, ao final, quando intimado pelo Juízo da Execução para dar início ao cumprimento da pena substitutiva não foi encontrado no endereço indicado, considerando-o, assim, em lugar incerto e não sabido. O que na hipótese dos autos, é o caso em apreço. Na segunda parte, trata-se do réu que manteve revel no curso do processo de conhecimento e que para o início do cumprimento da pena reclusiva deverá ser intimado por edital. Corroborando este entendimento transcrevo a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

'Prevê o art. 181, em seu § 1º, as causas de conversão da pena de prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade. A primeira delas ocorre quando o condenado não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido (letra a, 1ª parte). Refere-se o dispositivo não à revelia eventualmente decretada durante o processo de conhecimento, mas ao fato de não ter sido encontrado o condenado, por estar em lugar incerto e não sabido, quando procurado para ser cientificado da entidade, dias e horário para o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade (art. 149, II, da LEP). Trata-se, portanto, da conversão da pena imposta tanto ao réu revel, como àquele que foi pessoalmente citado e intimado par os atos do processo e que desaparece quando da execução, deixando de comunicar seu novo endereço a Juízo, não sendo encontrado na diligência referida' (in "Execução Penal", Editora Atlas, 9ª edição, 2000, p. 643).

No caso em comento, não há que se falar em constrangimento ilegal uma vez que cabe ao sentenciado, que esteve presente durante todo o processo de conhecimento informar, ao Juízo da Execução a mudança de endereço.

Encontrando-se o sentenciado em lugar incerto e não sabido nos termos do disposto no art. 181, § 1º, da LEP, será convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nesse sentido os seguintes precedentes:

'RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 10, CAPUT, DA LEI Nº 9.437⁄97. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. FALTA DE OITIVA PRÉVIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. A pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade é de ser convertida em pena privativa de liberdade, se o condenado "não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido", incabendo, em casos tais, a instauração do juízo de justificação (Lei de Execução Penal, artigo 181, parágrafo 1º, alínea "a").

2. Recurso improvido.' (RHC 14622⁄RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 06⁄02⁄2006).

'HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 10, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 9.437⁄97. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. FALTA DE OITIVA PRÉVIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. A pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade é de ser convertida em pena privativa de liberdade, se o condenado "não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido", incabendo, em casos tais, a instauração do juízo de justificação (Lei de Execução Penal, artigo 181, parágrafo 1º, alínea "a").

2. Ordem denegada.' (HC 30742⁄RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 06⁄02⁄2006)".

(Informativo 510)