O DIREITO AO SILÊNCIO NO BRASIL

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê, em seu artigo 5º, inciso LXIII, que: "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado."
Originário da Inglaterra, o direito ao silêncio foi influenciado pela edição da Magna Carta de 1215, juntamente com as diversas reformas que tinham o objetivo de instaurar o sistema acusatório e acabar com a violência praticada por alguns agentes públicos.
O direito ao silêncio é expressão de extrema relevância ao direito contra a auto-incriminação. As frases em latim nemo tenetur prodere seipsum, quia nemo tenetur detegere turpitudiem suam; ou nemo tenetur se deteger, entre outras, bem revelam o significado desse direito, qual seja, o de que nenhuma pessoa está obrigada a produzir provas contra si mesmo ou praticar atos lesivos à sua defesa ou, ainda, a auto-incriminar-se, podendo, inclusive, faltar com a verdade ao negar fato ilícito que lhe é imputado.
No que se refere a esses direitos, há muitos elogios, vez que se trata de direito natural, inerente ao ser humano que não pode, sob hipótese alguma, ser maculado; mas há também críticas, no que tange à dificuldade de se punir os culpados, ou mesmo de se chegar à verdade dos fatos mais rapidamente.
O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua postura, com fundamento constitucional, quanto ao direito subjetivo do cidadão em permanecer calado, inclusive caracterizando nulidade processual a falta de informação desse direito ao indiciado ou acusado, em conformidade com o artigo 186 do Código de Processo Penal (CPP), para que o silêncio não se converta em meio ativo de prova contra quem calou.
Esse direito do cidadão lhe abre a possibilidade de adotar duas posturas: ficar calado ou apresentar a sua versão fática, invertendo, para si, o ônus da prova.
Muitos doutrinadores apontam que, atualmente, o direito ao silêncio passou a ter múltiplos significados, além daquele genérico de não se auto-incriminar, quais sejam, os direitos de não participar da reprodução simulada, de não comparecer à audiência judicial, de se manter em silêncio, quando interrogado, de exibir documentos etc.
Porém, parte desses autores critica essa amplitude, sob o fundamento de que o direito da sociedade de obter a veracidade fática estaria sendo prejudicado.
Inclusive, quanto ao direito específico de não oferecer material genético em ação investigatória, o STJ já se pronunciou, de acordo com a súmula n.º 301, no sentido de que a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa de paternidade.
Outra questão discutida é a de se há ou não desobediência por parte do indiciado que se recusar a se submeter ao exame dactiloscópico, caso estejam presentes as hipóteses do artigo 3º, da Lei 10.054/00, que trata do tema.
Na prática, verifica-se que, ainda, o direito ao silêncio interfere na convicção do magistrado, bem assim de grande parte da população, haja vista o entendimento de que quem é inocente, não tem medo de dizer a verdade. Isto pode até levar o órgão julgador a se convencer da culpabilidade do acusado, mas não é possível se esquecer de que existe a barreira consubstanciada no sistema da livre convicção motivada do juiz.
Como se vê, trata-se de tema extremamente complexo e que pode ensejar contradições quanto ao alcance do direito previsto na Constituição sobre os procedimentos previstos no Código de Processo Penal.
Quanto ao inquérito policial, procedimento investigatório, apesar de não lhe serem inatas as garantias ofertadas pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, deve, o indiciado, estar protegido pelo princípio da não auto-incriminação.
Porém, quando se fala em direito ao silêncio, é preciso que não haja dúvida quanto ao fato deste direito não se restringir ao processo judicial, nem tampouco ao procedimento realizado em inquérito policial.
Esse direito encontra-se presente em qualquer procedimento investigatório ou processo judicial e, diante da atual situação política do Brasil, consubstanciada nas investigações de agentes públicos que poderiam estar envolvidos em corrupção, as comissões parlamentares de inquérito (CPI's) viraram palco de colheita de depoimentos, cujos depoentes se apóiam no direito constitucional ao silêncio, reforçado por decisões proferidas pelo órgão supremo brasileiro.
Note-se que o direito sob análise provém de comando constitucional inserido nos direitos e garantias fundamentais, tratando-se, inclusive, de cláusula pétrea.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que às CPI's poderão se opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais o derivado da garantia constitucional contra a auto-incriminação, por deterem o poder instrutório das autoridades judiciais, conforme artigo 58º, § 3º, da Constituição Federal.
Além de respaldo Constitucional, o direito ao silêncio está previsto, em âmbito infraconstitucional no artigo 6º, inciso V, bem como no artigo 186, ambos do diploma processual penal brasileiro.
E, ainda, de acordo com o que dispõe o artigo 186, parágrafo único, do CPP, o silêncio, além de não importar em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
O referido artigo recebeu tal redação com o advento da Lei n.º 10.792, de 1° de dezembro de 2003. Esta Lei além de acrescentar o parágrafo único do artigo 186 do CPP, também deu nova redação ao seu caput, excluindo a frase que determinava que o silêncio do réu poderia ser interpretado em prejuízo da própria defesa, o que destoava, totalmente, da Carta da República de 1988, que assegurou o direito ao silêncio.
Tal Lei, no entanto, em contradição à edição das normas que se compatibilizaram com a Constituição, não reformou a redação do artigo 198 do CPP, mantendo o dispositivo que permite com que o silêncio constitua elemento para a formação do convencimento do juiz.
Mister se faz ressaltar que, antes mesmo do advento dessa Lei, o Brasil, através dos Decretos ns.º 592, de 06 de julho de 1992, e 678, de 25 de agosto de 1992, já havia recepcionado, respectivamente, os Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e o de São José da Costa Rica, este que estabeleceu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ("Pactos").
O entendimento que predomina é que a Convenção Americana prevalece sobre o primeiro Pacto. Isto porque se extrai de seu texto uma proteção mais ampla ou, ainda, porque em caso de idêntica redação, prevalece o que foi ratificado por último.
A Convenção, em seu artigo 8º, inciso II, alínea g, garante à "toda pessoa" o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; em oposição ao artigo 14, § 3º, alínea g, do primeiro Pacto, que restringiu os mencionados direitos apenas à pessoa acusada.
O direito ao silêncio é matéria constitucionalmente prevista, mas existem conceituados autores e magistrados que indicam, dentro do sistema processual penal brasileiro, limitações a esta norma. É o que se verifica nos artigos 341, 138, 339, 299, 330 e 307, todos do Código Penal, os quais tratam dos crimes de auto-acusação falsa, calúnia, denunciação caluniosa, falsidade ideológica, desobediência e falsa identidade, respectivamente.
De acordo com tais dispositivos, apesar de o direito ao silêncio permitir com que o acusado se cale ou até minta, haja vista não haver, no país, o crime de perjúrio, alguns doutrinadores e juízes afirmam que este direito é restrito.
Desse modo, segundo esses autores e juristas que criticam essa limitação, não abrangeria os direitos de o acusado declarar-se culpado por crime que não praticou, o de acusar terceiro de ter cometido fato tipificado como crime (instaurando-se ou não procedimento administrativo ou processo judicial contra o imputado), o de omitir, inserir, ou fazer inserir declaração falsa em documento público ou particular, o de desobedecer ordem legal, o de se recusar a oferecer à autoridade dados sobre a própria identidade ou qualificação, nem tampouco o de mentir sobre a sua identidade, quando deveria se qualificar e declarar seus antecedentes (art. 186 e 187, § 1º, do CPP).
Contudo, há os que defendam que o acusado pode até incriminar outra pessoa para se salvar, sem que seja punido, para o exercício da sua autodefesa e para não incidir na auto-acusação.
A vítima, assim como o acusado, também não está obrigada a prestar compromisso. É a Convenção Americana, anteriormente citada, que prevê, no artigo 8º, § 2º, g, que "o ofendido não está obrigado a responder pergunta que possa incriminá-lo, ou seja, estranha ao processo", e não o sistema processual penal brasileiro que, além de omitir tal circunstância, atribui o dever de testemunhar, tanto à vítima, quanto ao acusado (artigos 201, parágrafo único e 260, do CPP, respectivamente).
Outro aspecto relevante discutido é o de se a testemunha também estaria amparada por tal direito.
O artigo 207 do Código de Processo Penal dispõe sobre a proibição da testemunha em depor; o artigo 208, por seu turno, prevê a falta de compromisso em dizer a verdade pelos doentes, deficientes mentais e menores de 14 anos; bem como o artigo 206 que inclui o direito de se recusar a depor o ascendente, descendente, afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo se não houver outro modo de obter prova.
Todavia, frise-se que, nos casos descritos no parágrafo acima, ocorre o denominado "não dever de depor" ou "proibição de depor" e não o direito ao silêncio propriamente dito.
Ademais, com relação à testemunha, diferentemente do que ocorre com o acusado, ela não poderia, amparada pelo direito ao silêncio, quanto a fato realizado por terceiro, mentir ou omitir perante a autoridade competente, sob pena de lhe ser aplicada a pena do crime de falso testemunho (art. 342, do CP), além de lhe ser defeso não declarar os pontos elencados no artigo 203, do CPP.
Porém, depreende-se do mesmo ordenamento que o dever da testemunha em não mentir está atrelado ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo a não praticar crime a testemunha que for mera informante.
A proteção do direito ao silêncio tem por grande fundamento retirar da confissão a importância que há muito tempo lhe era dada, deixando de ser a "rainha das provas", a fim de evitar algumas injustiças já que, além de outros fatores, há motivos que podem fazer com que o indiciado ou o acusado confesse um crime que não cometeu, como, por exemplo, o arrependimento, o remorso, o alívio, o medo, o sentimento de heroísmo, a pressão externa etc.
No entanto, o que se verifica, na prática, é que apesar do direito ao silêncio dever ser observado, há um descontentamento da população leiga que almeja a punibilidade, mas que, por várias razões, não é efetivada, fazendo com que o povo se sinta desarmado quanto ao exercício legal daqueles suspeitos ou acusados de permanecerem calados sem que, muitas vezes, o Estado consiga levantar provas sobre a sua culpabilidade.
Quanto à amplitude do direito ao silêncio, nota-se que ela requer uma limitação, sendo confrontada com outros objetos jurídicos tutelados. Isto porque, se fosse dado, como alguns pretendem, exorbitantes significados à esse direito, a sociedade ficaria mais desprotegida, pois dificultaria o alcance da verdade real.
O que se procurou demonstrar é que o direito ao silêncio, positivado no ordenamento jurídico e discutido por mestres da área, trouxe um dever mais difícil ao Estado, isto é, o de, com mais insistência, investigar e buscar um conjunto de fatores, necessários à propositura da ação penal e a conseqüente condenação, para que, com maior grau de certeza, pudesse restringir, ao final, a liberdade da pessoa.

Texto de Andréia Gasparini

Crimes de responsabilidade do Presidente da República?

Os chamados crimes de responsabilidade correspondem às infrações político-administrativas cometidas no desempenho da função presidencial, desde que definidas por lei federal. Estabelece a Constituição Federal como crimes de responsabilidade condutas que atentam contra a Constituição e, especialmente, contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a segurança interna do País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decisões judiciais (CF, art. 85).

Evidentemente, essa enumeração do art. 85 não é exaustiva, mas, sim, meramente exemplificativa, podendo outras condutas ser enquadradas na definição de crime de responsabilidade, desde que haja definição legal, por meio de lei federal, no caso, a Lei 1.079/50, especialmente em seu artigo 4º.

A Constituição Federal estabelece que o Presidente da República será processado e julgado por crimes de responsabilidade perante o Senado Federal, após admitida a acusação pela Câmara dos Deputados.

Entende o Supremo Tribunal Federal que, admitida a acusação pela Câmara dos Deputados, não cabe ao Senado Federal emitir novo juízo, furtando-se ao julgamento do Presidente. Enfim, a decisão da Câmara dos Deputados vincula, obriga o Senado Federal à proceder ao julgamento do crime de responsabilidade.

Artigo 4º da Constituição Federal?

No campo do direito constitucional internacional, relevante se faz o estudo sobre o papel dos princípios que, na nossa Carta, estão previstos no artigo 4º. São eles:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Em razão de determinado ordenamento fazer constar tais princípios e, em conseqüência das funções que eles passam a exercer numa sociedade, surge a oportunidade de haver maior controle da política externa desenvolvida por seus administradores. Isso se dá tanto pelo Legislativo, que deverá se pautar nas suas vertentes quando de sua atuação de construção normativa, quanto pelo Judiciário. Aliás, é exatamente porque cumpre ao Judiciário o zelo da ordem jurídica, que se torna importante a previsão expressa em textos magnos dos referidos princípios, já que assim possuirá bases mais fixas para denunciar qualquer descumprimento para com os princípios ou mesmo considerar determinados atos como inconstitucionais, se vierem a viola-los.

Desse modo, o princípio da solução pacífica dos conflitos, por exemplo, indica que o Brasil deve, em todas as relações internacionais, preferir por uma atuação por meios não-militares, opondo-se, sempre que possível, a qualquer uso de violência.

Que se entende por grande naturalização?

Primeiramente, cumpre-nos esclarecer o que seria grande naturalização. De acordo com a doutrina, trata-se de expressão sinônima de naturalização tácita.

Mas, o que seria naturalização tácita?

De plano, a naturalização se revela como forma derivada de aquisição de nacionalidade. É ato pelo qual o cidadão de um determinado Estado abdica a sua nacionalidade de origem, para abraçar a do país onde vive. Trata-se de ato unilateral e discricionário do Estado. Em outras palavras, um procedimento que se fundamenta essencialmente na soberania.

Segundo os estudiosos do tema, destacam-se duas espécies de naturalização: tácita e expressa. Nessa, a naturalização é resultado vontade do estrangeiro, que requer às autoridades competentes a nacionalidade brasileira.

Por outro lado, a naturalização tácita independe de requerimento ou qualquer manifestação do indivíduo, sendo adquirida por meio de lei especial, de caráter geral. Sendo assim, entende-se por naturalização tácita aquela concedida de ofício pelo Estado a todos que atendem a determinados requisitos.

No Brasil, deu-se o nome de grande naturalização ao procedimento adotado pela Constituição de 1891 (a primeira Constituição da República) que, em seu artigo 64, § 4º estabelecia que seriam considerados "cidadãos brasileiros os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro de seis mezes depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a nacionalidade de origem".

Note-se que esta espécie de naturalização foi consagrada em outras Constituições brasileiras, mas, não foi adotada pela de 1988, que, em seu artigo 12 apenas contempla hipóteses de naturalização expressa. Analisemos o artigo 12, II da CF, in verbis:

Art. 12 - São brasileiros

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Do que se vê, a Constituição Federal vigente reconhece exclusivamente a naturalização expressa, não havendo, pois, qualquer hipótese de naturalização tácita.

MP/DF faz parte do MPU?

Sabe-se que o MP/DF faz parte do MPU. Sendo assim, de quem é a competência para julgar seus membros?

Será competente o Tribunal de Justiça, conforme artigo 96, III, da Constituição Federal. A regra segue o raciocínio de que o tribunal competente é aquele perante o qual oficia a autoridade.

O artigo 96, em seu inciso III determina que:

Art. 96 - Compete privativamente:

III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Numa leitura seca da norma supracitada, o leitor pode incidir num erro bastante comum: considerar o TJ/DF competente para julgar os membros do MP/DF. No entanto, como ressalvado na própria questão, os membros do MP/DF integram o MPU (Ministério Público da União), o que evidencia que a competência para julgá-los não é do Tribunal de Justiça, mas sim, do TRF (Tribunal Regional Federal).

Esse é o entendimento firmado pelo STF. É o que se extrai, por exemplo, do Informativo 412.

HC contra Ato de Membro do MPDFT: Competência

Compete ao TRF da 1ª Região, com base no art. 108, I, a, da CF, processar e julgar, originariamente, os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios que atuem em primeira instância. Com base nesse entendimento, a Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que afirmara a sua competência para processar e julgar habeas corpus em que a coação fora atribuída a membro do Ministério Público daquela unidade da federação. Inicialmente, salientou-se a orientação firmada pelo STF no sentido de que a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade, excetuado o Ministro de Estado, é do Tribunal a que couber a apreciação da ação penal contra essa mesma autoridade. Asseverou-se que o MPDFT está compreendido no MPU (CF, art. 128, I, d) e que a Constituição ressalva da competência do TRF somente os crimes atribuíveis à Justiça Eleitoral, não fazendo menção a determinado segmento do MPU, que pudesse afastar da regra específica de competência os membros do MPDFT. Rejeitou-se, portanto, a incidência da regra geral do inciso III do art. 96, da CF, com a conseqüente competência do Tribunal local para julgar o caso concreto. Ressaltando que, embora se reconheça a atuação dos Promotores de Justiça do DF perante a Justiça do mesmo ente federativo, em primeiro e segundo graus, similar à dos membros do MP perante os Estados-membros, concluiu-se que o MPDFT está vinculado ao MPU, a justificar, no ponto, tratamento diferenciado em relação aos membros do parquet estadual. RE provido para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao TRF da 1ª Região. Precedentes citados: RE 141209/SP (DJU de 10.2.92); HC 73801/MG (DJU de 27.6.97); RE 315010/DF (DJU de 31.5.2002); RE 352660/DF (DJU 23.6.2003); RE 340086/DF (DJU 1º.7.2002). RE 418852/DF, rel. Min. Carlos Britto, 6.12.2005. (RE-418852)

Do que se vê, a norma que se aplica ao caso em comento é o artigo 108, I, "a" da CF, segundo o qual "compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral".

Entende-se que os membros do MP/DF pertencem aos quadros do MPU, e, sendo assim, quando em primeira instância, oficiam perante o TRF (Tribunal Regional Federal), que possui competência para processá-los e julgá-los. E, em consonância com entendimento pacífico do STF, trata-se de competência do TRF da 1ª Região.

"Binding Effect"

Trata-se de tema relacionado aos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, e, principalmente com a idéia de que os órgãos do Poder Judiciário devem respeitar as decisões por eles proferidas.

Nessa linha de raciocínio, no direito norte-americano é reconhecido o instituto do "stare decisis", segundo o qual as" Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questão de direito já analisada e decidida deve ser seguida sem reconsideração".

O "stare decisis" se divide em horizontal e o vertical. No primeiro plano, verifica-se a vinculação do precedente dentro do próprio tribunal de que emanou. No entanto, quando a decisão vincula tribunais inferiores, por se formar uma relação vertical, fala-se em efeito vertical.

Esse efeito vertical, para o direito americano é denominado de "binding effect".

Trazendo esses conceitos para o ordenamento jurídico brasileiro, é possível traçarmos o seguinte paralelo: o efeito horizontal está para a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), assim como o efeito vertical "binding effect" está para o efeito vinculante.

Inconstitucionalidade Chapada

Trata-se de expressão de origem portuguesa, utilizada pelo ministro Sepúlveda Pertence, e que significa aquela inconstitucionalidade clara, óbvia, flagrante.

A título de exemplo, discute-se a possibilidade de o Judiciário analisar os requisitos formais da medida provisória, quais sejam, a relevância e a urgência. O STF, por sua vez, já explanou entendimento de que referido ato normativo deve ser objeto de controle, no tocante aos seus pressupostos constitucionais, pelo Executivo e pelo Legislativo. Contudo, de acordo com a mesma Corte, excepcionalmente, ou seja, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva e, nos dizeres do ministro Sepúlveda Pertence, quando a inconstitucionalidade for chapada, o Judiciário poderá analisar tais pressupostos.

É possível falar em controle de constitucionalidade de súmula vinculante?

Tendo em vista o caráter normativo da súmula vinculante, ela poderia sim ser objeto de ADI. No entanto, a doutrina ainda é silente sobre essa possibilidade e a jurisprudência já sinalizou no sentido de utilizar outros mecanismos para a sua retirada do ordenamento jurídico, como o cancelamento e anulação, conforme dispõe a lei 11417/06 e artigo 103-A, CF.

Ação Popular

A ação popular visa a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público. Assim, se o ato for lesivo às pessoas jurídicas de direito público, como União, Estados e Municípios, bem como à Administração Indireta e outras empresas em que o Estado tenha participação, haverá lesão ao erário público. Tanto é assim, que o artigo 1°, §2°, da Lei 4717/65 dispõe que: "Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.", ou seja, a repercussão da ação popular está condicionada ao montante de participação de dinheiro público na empresa. Desta forma, se pessoa jurídica de direito privado lesionar outra pessoa jurídica integrante da Administração ou empresa em que o Estado tenha participação, os seus atos poderão ser anulados (os atos lesivos da pessoa jurídica de direito privado particular) por meio da ação popular, que pode ser interposta por qualquer cidadão, eis que ele tem a legitimidade de controle e proteção do erário público.

Teoria da Desconstitucionalização

O fenômeno da desconstitucionalização consiste em recepcionar como lei ordinária dispositivos da Constituição revogada não repetidos pela superveniente, mas com ela materialmente compatíveis. A sua aceitação tem dividido a doutrina. Vozes abalizadas, como a de José Afonso da Silva e Maria Helena Diniz, acenam em sentido positivo. Por outro lado, Celso Ribeiro Bastos e J. Gomes Canotilho o rejeitam. O próprio Supremo Tribunal Federal titubeia, já tendo decidido contra e a favor. A nossa posição segue a lógica de que uma nova Constituição revoga integralmente a anterior e, portanto, não vemos como admitir a desconstitucionalização.
A título de esclarecimento, convém ao amigo leitor perceber que, não raro, a imprensa emprega o termo desconstitucionalização com outro sentido: “- O Presidente da República pretende desconstitucionalizar a polícia militar”. Nessa acepção aceitável, desconstitucionalizar significa retirar matérias da Constituição (através de emendas constitucionais supressivas) e entregá-las totalmente ao legislador ordinário.

A Desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.

Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.

Desta forma, esses preceitos compatíveis, por serem considerados recepcionados com "status" de lei, poderiam ser modificados ou revogados, no novo ordenamento, por outras normas também infraconstitucionais, sendo essa a razão da denominação "Desconstitucionalização", já que os dispositivos da Constituição antiga, compatíveis com a nova, ao serem recepcionados, ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras normas infraconstitucionais.

Como o Poder Constituinte Originário é ilimitado, nada impede que no texto da nova Constituição seja prevista a Desconstitucionalização, desde que haja previsão expressa nesse sentido.

É importante ressaltar que a Constituição de 1988 não adotou a Desconstitucionalização, nem de forma genérica, nem quanto a qualquer dispositivo específico da Constituição passada.

Teoria da Repristinação

Certamente você já ouviu falar de dois fenômenos bíblicos: a ressurreição e a reencarnação. O primeiro consiste no retorno do espírito ao mesmo vaso físico, enquanto que no segundo temos o retorno do espírito em vasos físicos diversos, dentro da teoria da pluralidade das existências. Como se percebe, os dois fenômenos são diferentes, sendo até inconciliáveis para algumas doutrinas religiosas. Mas, ambos, têm um ponto em comum, sem o qual nenhum dos dois poderia manifestar-se: a morte, ainda que momentânea, do corpo físico. Calma, você não está lendo um livro religioso! Apenas passe a encarar a repristinação como uma espécie de “ressurreição” da lei outrora morta. A elaboração de uma nova lei com o mesmo conteúdo (espírito) já sob a égide da nova Constituição seria a “reencarnação” da lei, ainda que com o mesmo conteúdo (espírito), mas com número (corpo) diverso, mais atual.

A possibilidade da repristinação é prevista, no Direito brasileiro, no artigo 2°, § 3° da Lei de Introdução ao Código Civil. Consiste na recuperação do pressuposto de validade e vigência de uma lei revogada, revogando a lei revogadora. Quando se trata de legislação infraconstitucional, não seria improvável a repristinação desde que fosse prevista expressamente na lei repristinante. Em outra palavras, a repristinação não deve ser presumida ou tácita. Todavia, quando a repristinação tem como objeto a superveniência da Constituição, não é de bom senso admiti-la, uma vez que, ao menos teoricamente, não há direito anterior a ser restaurado.

Em síntese, o Direito brasileiro não veda a repristinação, só não a admitindo implicitamente, ou seja, a repristinação é possível desde que a nova lei, revogando a revogadora, expressamente determine a aplicação de lei antes revogada.

Teoria da Recepção

Como percebemos, em oposição ao princípio da revogação temos a teoria da recepção, em síntese: tudo aquilo que não é revogado, é recepcionado pela nova ordem constitucional. Assim, o fenômeno da recepção consiste em fazer integrar (continuar integrando) o novo ordenamento jurídico às leis e aos atos normativos produzidos sob a égide de uma Constituição revogada, desde que compatíveis com a superveniente.
Convém ressaltar ainda que a recepção apenas analisa a compatibilidade material da lei anterior com a nova Carta, sendo irrelevante a compatibilidade formal. Em outras palavras, o Direito Constitucional brasileiro não admite inconstitucionalidade formal superveniente. É o que ocorre,por exemplo, quando uma lei ordinária dispõe sobre determinado assunto, mas a Constituição posterior coloque a matéria sob a tutela de lei complementar. Nesse caso, se a lei ordinária anterior for compatível com a Constituição, ela simplesmente passará a ser considerada lei complementar. A recíproca também é verdadeira. No primeiro caso, o exemplo clássico é o do Código Tributário Nacional, elaborado sob a égide da Carta de 1946 como lei ordinária e recepcionado pelas Constituições seguintes (inclusive a atual, art. 146, III) como lei complementar. Já no segundo caso, temos lei orgânica do Ministério Público, que era complementar (LC 40/81) e atualmente é ordinária (Lei nº 8.625/93). Note-se que até a entrada em vigor da nova lei em 1993, a “Lei Complementar n° 40/81” tinha status de lei ordinária (tanto que foi revogada por uma lei ordinária).
Mas a questão é tormentosa e não para por aí. Invade também o terreno da repartição de competências. O que dizer de uma matéria que a Constituição anterior inseria na competência estadual enquanto a nova Constituição passa a competência para legislar sobre aquele mesmo tema para a União?! Aplica-se o mesmo princípio. A lei estadual anterior será, desde que materialmente constitucional, recepcionada como lei federal, só podendo ser revogada por outra lei federal superveniente.
Outro ponto que ajuda a explicar o repúdio à inconstitucionalidade formal superveniente é a simples existência, ainda hoje, de decretos-leis. Basta uma rápida análise do artigo 59 da Constituição para percebermos que os decretos-leis não existem no processo legislativo constitucional atual. Foram substituídos por outra espécie normativa que permite ao Presidente da República legislar atipicamente: a medida provisória. Pois bem, no entanto temos inúmeros decretos-leis em plena vigência. Tudo porque na recepção analisa-se apenas os aspectos de conteúdo material, pouco importando a forma de elaboração legislativa.
É igualmente importante a análise a respeito da forma de argüição de inconstitucionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite que uma lei anterior à Constituição possa ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato). A Corte aplica indistintamente a teoria da revogação, apenas admitindo a possibilidade, em alguns casos, de ações incidentais para dirimir quaisquer dúvidas sobre a recepção ou não de ato normativo anterior.
Em síntese, o ordenamento jurídico ordinário preexistente será tido como recepcionado desde que seu conteúdo material seja considerado compatível com a nova Constituição, podendo sua constitucionalidade ser aferida apenas pela ação incidental, no controle concreto. Já, por outro lado, a lei produzida a partir da promulgação de nova Carta Constitucional deve mostrar-se material e formalmente compatível com ela e pode ter sua inconstitucionalidade repressiva argüida tanto pela ação principal (controle abstrato) quanto pela ação incidental (controle concreto).

Teoria da Revogação

A doutrina constitucional clássica, como vimos acima, não concebe a existência de leis anteriores à Constituição, pois, sendo ela o primeiro diploma normativo do Estado, tudo encontra fundamento no seu texto. Todavia, sabemos que inúmeras leis publicadas antes de outubro de 1988 continuam a produzir efeitos válidos no território nacional. A fim de conciliar esse aparente paradoxo, a doutrina lança mão de dois princípios (ou teorias) básicos: a revogação e a recepção.

A teoria da revogação deve ser aplicada em dois níveis distintos. Primeiro, em face da Constituição anterior. Neste caso é aplicada indistintamente, ou seja, toda a Carta anterior é revogada com a promulgação da atual. Nada é aproveitado a não ser que conste no texto da nova Constituição. Assim, como um organismo não medra com dois cérebros, um Estado não suporta duas Constituições. Em segundo lugar, o princípio da revogação também encontra aplicação, se bem que mais restrita, quando se focaliza o ordenamento jurídico infraconstitucional preexistente. Segundo dispõe o artigo 2° da Lei de Introdução do Código Civil (que, aliás, data de 1917), se a lei não se destinar a vigência temporária, isto é, se não for lei de prazo certo, conservará sua vigência até ser revogada por outra lei. Explica ainda que a lei será considerada revogada quando, expressamente, outra assim dispuser ou quando tratar da mesma matéria de modo diverso. Não podemos perder de vista que a Constituição é uma lei, a Lei das leis, mas, ainda sim, uma lei. Dessa forma, lei vigente à época em que entra em vigor norma constitucional originária ou derivada será automaticamente revogada, desde que seu conteúdo seja colidente com o do novo dispositivo constitucional. Ressalte-se, no entanto, que as normas constitucionais derivadas (emendas à Constituição, por exemplo) devem observar as limitações constitucionais ao poder de reforma, devendo respeitabilidade, em tese, inclusive, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, entre outras limitações explícitas e implícitas constantes da própria Constituição.

Assim, segundo a jurisprudência corrente no Supremo Tribunal Federal, os atos normativos infraconstitucionais primários anteriores à nova Constituição, se forem com ela compatíveis, por um princípio de economia legislativa serão válidos e automaticamente recepcionados; entretanto, se forem vítimas de uma inconstitucionalidade material superveniente, serão considerados inválidos e, também automaticamente, revogados.

Concepções sobre as Constituições

Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a “soma dos fatores reais do poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de papel”. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social.

Sentido político

Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e formal).

Sentido jurídico

A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:

· lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;

· jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.

O Poder Legislativo pode controlar as atividades dos Tribunais de Contas?

Sabendo-se que os Tribunais de Contas são órgãos independentes, originários da Constituição e representativos dos Poderes de Estado, não há que se falar, em regra, de subordinação hierárquica ou funcional de suas atividades.

Questão complexa é a de determinar a posição dos Tribunais de Contas perante os demais Tribunais.

Não são eles órgãos do Poder Executivo, tampouco seriam órgãos do Poder Judiciário, uma vez que a Constituição a eles não outorgam a função jurisdicional formal.

Conforme posição dominante na doutrina, os Tribunais de Contas são órgãos da estrutura do Poder Legislativo, auxiliares desse Poder, mas que não praticam atos de natureza legislativa, mas apenas atos de controle.
Possuem, dentre outras, a competência para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, e para julgar a contas dos demais administradores (art. 71, I, c/c art. 49, IX, e art. 71, II, CF), sendo que, no segundo caso, o julgamento final é do próprio Tribunal de Contas, independendo de controle por parte do Poder Legislativo. Esse controle existiria somente nos casos em que cabe ao Tribunal de Contas a apreciação das contas (primeira hipótese), caso em que o julgamento final e, portanto, com possibilidade de controle, seria realizado pelo Poder Legislativo.