Modificação no Código Penal - “Sequestro Relâmpago"

Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.923, DE 17 DE ABRIL DE 2009.

Acrescenta parágrafo ao art. 158 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o chamado “sequestro relâmpago”

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o O ^{art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940} – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3^o:

“Art. 158. ....................................................................

............................................................................................

§ 3^o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2^o e 3^o, respectivamente.” (NR)

Art. 2^o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de abril de 2009; 188^o da Independência e 121^o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
José Antonio Dias Toffoli

Nova redação do art. 217, do CPP

1. Introdução

O art. 217, do CPP, recentemente teve alterada sua redação pela Lei nº. 11.690/08 (cuidado com a vacatio legis).

Como se trata de norma genuinamente processual, é de aplicação imediata, até mesmo para os processos já em curso, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (art. 2°, do CPP).

Primeiro farei uma análise comparativa entre as duas redações (a antiga e a nova) e, em seguida, abordarei as minúcias.

2. Análise comparativa entre a velha e a nova redação

Preste atenção nas redações:

VELHA REDAÇÃO

NOVA REDAÇÃO (LEI nº.11.690/08)

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença de seu defensor. Nesse caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade desta forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de quaisquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

Após leitura atenta da nova redação, fica fácil observar algumas mudanças:

1) foi retirada a expressão "pela sua atitude";

2) foram enumerados sentimentos como humilhação, temor e sério constrangimento;

3) estes sentimentos poderão atingir tanto testemunha, como o ofendido;

4) a inquirição deverá ser feita, nesse caso específico, por videoconferência e, somente na sua impossibilidade, de forma presencial, com a retirada do réu da sala de audiência.

Feitas estas primeiras colocações, vamos partir para o comentário das alterações, em específico.

2.1 RETIRADA DA EXPRESSÃO "PELA SUA ATITUDE":

Todos sabem, principalmente aqueles que militam na área criminal, que, muitas vezes, o réu nem mesmo podia entrar na sala de audiência quando alguma testemunha estivesse sendo ouvida.

Alguns juízes nem fundamentavam o fato de ter impedido o réu de entrar na sala e, quando o faziam, apenas citavam a literalidade do art. 217, do CPP (afrontando o art. 97, IX, da CF).

De acordo com a velha redação, o réu tinha o direito de permanecer na sala de audiência quando da oitiva das testemunhas, somente podendo ser afastado caso se verificasse que, pela sua atitude, poderia influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudicasse a verdade do depoimento. Mesmo assim, deveria constar do termo o ocorrido e os motivos que determinaram que o réu fosse retirado.

Ora, regra tão clara parecia não ser para alguns. O STJ e o STF se mostravam impacientes com o descumprimento dos preceitos legais acima recordados.

Veja o seguinte julgado emanado recentemente da sexta Turma do STJ:

RÉU. RETIRADA. SALA. AUDIÊNCIA. É certo que a jurisprudência deste Superior Tribunal não vê nulidade na retirada do réu da sala de audiências a pedido de testemunhas ou vítimas (art. 217 do CPP). Porém, ao curvar-se a esses precedentes, a Min. Relatora ressalvou seu entendimento de que a aludida retirada em razão da simples aplicação automática do comando legal, sem que se indague os motivos que levam à remoção do acusado, fere o próprio conteúdo daquela norma, bem como o art. 93, IX, da CF/1988. Dever-se-ia fundamentar concretamente a remoção, pautando-se no comportamento do acusado. Precedentes citados do STF: HC 68.819-SP, DJ 28/8/1992; do STJ: HC 28.810-SP, DJ 9/5/2005; HC 29.982-SP, DJ 9/5/2005, e HC 11.550-SP, DJ 25/9/2000. HC 83.549-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/4/2008.

Conforme a doutrina e entendimentos jurisprudenciais, é certo que o descumprimento do art. 217, do CPP gera nulidade relativa (não absoluta), devendo a defesa demonstrar prejuízo. Mas isso não obsta que se cumpra o que se determina a lei e a Constituição Federal.

Note: a lei impunha que o réu só poderia ser retirado da sala de audiência se sua atitude (exigia-se um fazer) pudesse influir no ânimo da testemunha, prejudicando a verdade do depoimento.

É o exemplo de o réu fazer gestos ameaçadores, caretas ameaçadoras etc. A simples presença do réu não poderia servir de fundamento para aplicação do dispositivo legal.

No entanto, a nova redação do referido dispositivo não determina mais que o réu seja retirado da sala de audiência por uma análise de SUA ATITUDE. Com a retirada desta expressão, a mera PRESENÇA DO RÉU já pode causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha e ao ofendido (novidade).

Observe que a nova redação retirou a objetividade, optando pela subjetividade.

Explico.

Uma interpretação literal da nova redação leva a crer que o juiz não mais precisará fundamentar a retirada do réu da sala de audiência por condutas comissivas suas (gestos ameaçadores etc.). A mera presença do réu e o entendimento que esta poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido (critério totalmente subjetivo) poderia servir de fundamento para sua retirada.

Uma pergunta: como o juiz fundamentaria que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento? Isso é impossível! É humanamente impossível, no momento da audiência, ingressar no íntimo de alguém para saber se a pessoa se sentirá, v.g, humilhada.

Assim, a fundamentação da retirada do réu da sala de audiência, quando não for possível a videoconferência, será totalmente abstrata e recheada de "eu acho, eu penso, eu acredito". Nada objetivo e certo!

Como a realidade da videoconferência está muito distante, certamente nenhum réu entrará na sala de audiência quando o ofendido ou testemunha estiverem sendo ouvidos.

Mas será que é importante a presença do réu na sala de audiência? Obviamente que sim!

Explico: o defensor do réu não conhece as testemunhas, tampouco o ofendido que está prestando depoimento. A presença do réu, para a defesa, é de suma importância uma vez que o mesmo poderá ajudar seu defensor a formular perguntas às testemunhas e ao ofendido.

A ausência do réu dificulta muito o direito constitucional à ampla defesa, vez que esta ficaria enfraquecida sem a presença do réu para auxiliar seu defensor no momento das perguntas. Isto não ocorreria no pólo acusatório, uma vez que o ofendido estaria sempre presente para auxiliar o parquet nas perguntas às testemunhas de defesa e oitiva do ofensor.

Será que frente a estas colocações teríamos paridade de armas e igualdade processual? Acredito que não.

Por isso que, não obstante a retirada da expressão "pela sua atitude", deve ser feita uma leitura constitucional do referido dispositivo, de forma a se exigir uma fundamentação objetiva do magistrado.

2.2 HUMILHAÇÃO, TEMOR OU SÉRIO CONSTRANGIMENTO

Diferentemente da redação anterior ("influir no ânimo"), o legislador optou por enumerar as causas, quais sejam, causar humilhação, temor ou sério constrangimento.

Ora, quem não fica pelo menos constrangido quando vai depor na presença do ofensor?

Até o promotor da causa fica constrangido quando encontra o acusado na sala de audiência.

Muitos poderiam dizer: a lei não diz "mero" constrangimento, mas sim "sério" constrangimento.

Faço, então, a seguinte afirmação: o que é sério para um, não o é para outro. É um critério, repito, altamente abstrato.

Isso nos mostra, mais uma vez, a intenção do legislador em procurar flexibilizar os requisitos de retirada do réu da sala de audiência para que o mesmo, sempre, permaneça fora.

2.3 ATINGIR TANTO TESTEMUNHA, COMO O OFENDIDO.

Diferentemente da redação anterior, agora o réu poderá ser retirado da audiência (caso não seja possível a videoconferência) se o mero fato de sua presença puder causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento.

Em resumo: parece que neste caso sempre ficará fora da sala.

2.4 VIDEOCONFERÊNCIA

Até que enfim há previsão em legislação federal (assim, constitucional) da videoconferência. Mas só para o caso restrito do art. 217, do CPP.

Pena que a lei não aproveitou o ensejo para regulamentar como deverá ser feita a videoconferência (quem deverá estar presente no local de depoimento do ofendido e oitiva das testemunhas etc.).

Por fim, para que se conclua o presente texto, o parágrafo único (nova redação) do art. 217, do CPP, não nos trouxe novidades.

O que gostaria de salientar é que o parágrafo único é norma mandamental para o escrevente judiciário que deverá lavrar o termo. Caso não faça constar a ocorrência e os motivos que determinaram a aplicação da medida, poderá responder por infração funcional e até mesmo criminal.

Deve o defensor público, o advogado de defesa ou o membro do Ministério Público (custus legis) se insurgir e exigir do escrevente que cumpra o que a lei determina, e não, muitas vezes, o que o juiz manda não fazer.

Caso contrário (o escrevente se recusar a constar o ocorrido no termo de audiência a mando do juiz), deve o defensor do réu se levantar com seu cliente, chamar duas testemunhas e se dirigir à Ouvidoria, denunciando o ocorrido.

Autor: Bruno Haddad Galvão

Lei 11.706/08: alterações no Estatuto do Desarmamento

No dia 20 de junho do corrente ano, fora publicada no Diário Oficial da União a Lei 11.706/08, que alterou, substancialmente, o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03).

Vejamos as alterações.

O primeiro alvo foi o artigo 4º, que cuida dos requisitos para a aquisição de arma de fogo de uso permitido. O ponto alterado foi o inciso I, que, na redação antiga estabelecia que "para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal".

Em consonância com a nova redação, aludido dispositivo passou a prever como requisito a "comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos".

O § 2º do mesmo dispositivo também foi atingido pela nova legislação. Uma alteração bastante sutil para os desatentos, mas, que altera substancialmente o conteúdo da norma.

Na redação antiga a norma previa que "a aquisição de munição somente poderá ser feita no calibre correspondente à arma adquirida e na quantidade estabelecida no regulamento desta Lei".

Com a Lei em análise, a norma passou a vigorar com a seguinte redação: "a aquisição de munição somente poderá ser feita no calibre correspondente à arma registrada e na quantidade estabelecida no regulamento desta Lei".

Na seqüência, fora introduzido um novo parágrafo ao artigo 4º. Falamos do § 8º, segundo o qual: "estará dispensado das exigências constantes do inciso III do caput deste artigo, na forma do regulamento, o interessado em adquirir arma de fogo de uso permitido que comprove estar autorizado a portar arma com as mesmas características daquela a ser adquirida".

O inciso III da norma supracitada estabelece como requisito para a aquisição de arma de fogo, de uso permitido "a comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento da Lei".

O artigo 5º, que cuida do alcance do certificado do Registro de Arma de Fogo também mudou. Até então, com esse certificado, o proprietário da arma poderia mantê-la apenas no interior de sua residência ou domicílio. Com a vigência da Lei 11.706/08, ampliou-se essa permissão, autorizando que o proprietário mantenha a arma também em seu local de trabalho, desde que comprove que é o titular ou o responsável pelo estabelecimento ("o certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa").

Por conseguinte, a alteração em relação à renovação dos registros expedidos antes da publicação da nova Lei. De acordo com o antigo § 3º (com redação alterada pela MP 417/08) "os registros de propriedade expedidos pelos órgãos estaduais, realizados até a data da publicação desta Lei, deverão ser renovados mediante o pertinente registro federal até 31 de dezembro de 2008".

Com a nova redação, tal dispositivo estabelece que "o proprietário de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a data da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro federal, até o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei".

Do que se vê, o prazo para a renovação do registro permaneceu o mesmo: 31 de dezembro deste ano (2008). O que se alterou foi, de maneira geral, o procedimento adotado. A norma revogada falava apenas nos registros concedidos por órgãos estaduais. Corrigindo a omissão, a nova Lei abrangeu aqueles outorgados por órgão do DF. Os requisitos exigidos para a renovação foram ampliados. Além de providenciar o registro em âmbito federal, o interessado deverá comprovar a sua identificação pessoal, e, residência fixa.

No que se refere às exceções previstas no artigo 6º, destacam-se as seguintes alterações. O § 1º que dispunha "as pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI deste artigo terão direito de portar arma de fogo fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, na forma do regulamento, aplicando-se nos casos de armas de fogo de propriedade particular os dispositivos do regulamento desta Lei", passou a vigorar com a seguinte redação, in verbis:

§1º As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI.

Nessa mesma linha, as alterações do § 3º, no qual o legislador alterou apenas a parte final "a autorização para o porte de arma de fogo das guardas municipais está condicionada à formação funcional de seus integrantes em estabelecimentos de ensino de atividade policial, à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei, observada a supervisão do Ministério da Justiça".

Antes, a supervisão ficava a cargo do Comando do Exército.

O §5º da norma em comento, que trata da autorização para os residentes em área rural, também foi alvo de modificação.

Analisemos a redação antiga: "aos residentes em áreas rurais, que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar, será autorizado, na forma prevista no regulamento desta Lei, o porte de arma de fogo na categoria "caçador"".

Hoje, com a Lei 11.706/08 a norma passou a vigorar com a seguinte redação, in verbis:

§ 5o Aos residentes em áreas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caçador para subsistência, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16 (dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual deverão ser anexados os seguintes documentos:

I - documento de identificação pessoal;

II - comprovante de residência em área rural; e

III - atestado de bons antecedentes

Em consonância com a redação antiga, bastava que o interessado comprovasse que a arma era indispensável para a subsistência da família, e, o porte autorizado era na espécie de caçador. Com as alterações, a autorização somente será concedida a maiores de 25 anos, pela Polícia Federal, na categoria caçador para subsistência. Ademais, apenas será outorgada autorização para o porte de UMA arma de fogo, nos moldes então estabelecidos.

Incluiu-se o § 7º: "aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas será autorizado porte de arma de fogo, quando em serviço".

O artigo 11, que cuida da cobrança de taxas para o registro, a sua renovação, expedição de segunda via, renovação do porte, em seu § 2º (das isenções) passou a dispor que "são isentas do pagamento das taxas previstas neste artigo as pessoas e as instituições a que se referem os incisos I a VII e X e o § 5o do art. 6o desta Lei".

Nessa linha de raciocínio, verifica-se que não estão sujeitos ao pagamento de qualquer dessas taxas:

a) os integrantes das forças armadas, os integrantes de órgãos previstos no artigo 144 da CF (polícia federal; polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal; polícias civis, e polícias militares e corpos de bombeiros militares),

b) os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habitantes, quando em serviço,

c) os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os Agentes do Departamento de segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

d) os integrantes dos órgãos referidos no artigo 51, IV e artigo 52, XII da CF

e) os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes de escoltas de presos e escoltas portuárias,

f) os integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, nos cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributário

g) os residentes em áreas rurais (caçadores de subsistência)

Conferiu-se, igualmente, nova redação ao artigo 23 "a classificação legal, técnica e geral bem como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, de usos proibidos, restritos, permitidos ou obsoletos e de valor histórico serão disciplinadas em ato do chefe do Poder Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exército".

O artigo 25, que cuida do destino da arma apreendida ("armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas"), passou a vigorar com a seguinte redação, in verbis

Art. 25 As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei.

Nessa mesma linha, a alteração do artigo 30, que dispunha: "os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário".

Vejamos a redação atual: "Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei".

Por derradeiro, um dos dispositivos considerados mais importantes do Estatuto: o artigo 32, que, segundo a doutrina, traz em seu bojo hipótese de anistia, ou, descriminalização temporária aos possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas.

Em sua redação vigente até a Lei em análise, a norma supracitada estabelecia que "os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-las, espontaneamente, mediante recibo e, presumindo-se de boa fé, poderão ser indenizados". (Redação dada pela Medida Provisória nº 417, de 2008).

Hoje, o dispositivo determina que "os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma".

Para que melhor se compreenda esse tópico tão importante, cumpre-nos analisar a redação original desse artigo: "os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei".

Foi nesse contexto que a doutrina firmou-se no sentido de a norma ter contemplado a chamada abolitio criminis temporária, haja vista que, nesse prazo de 180 dias, não haveria como imputar a alguém os crimes previstos nos artigos 12 e 16, que cuidam, respectivamente, da posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e, da posse irregular de arma de fogo de uso restrito.

Do que se vê, a redação hoje consagrada prevê, expressamente, a extinção da punibilidade da posse ilegal da arma, quando da sua entrega espontânea ao órgão competente. Trata-se, assim, de reconhecimento legal, e, não mais doutrinário, da causa extintiva de punibilidade, pela anistia.

Autora: Patrícia Donati de Almeida

Porte ilegal de arma de fogo: mau funcionamento exclui a tipicidade?

Art. 14 da Lei 10.826/2003 e Tipicidade Material

O mero fato de o funcionamento de arma de fogo não ser perfeito não afasta a tipicidade material do crime definido no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por porte ilegal de arma de fogo pleiteava o reconhecimento da atipicidade material de sua conduta, sob a alegação de que não restara comprovada, de forma válida, a potencialidade lesiva da arma apreendida. Aduzia, ainda, que a constitucionalidade do delito de arma desmuniciada encontrar-se-ia em análise nesta Corte. Inicialmente, asseverou-se que o presente writ não trataria do caso do porte de arma sem munição, nem do porte de munição sem arma, dado que o paciente fora denunciado porque trazia consigo revólver municiado com cartuchos intactos. Considerou-se que, na espécie, a perícia não concluíra pela inidoneidade da arma municiada portada pelo paciente. Ressaltou-se que o revólver não apresentava perfeitas condições de funcionamento, mas, conforme destacado na sentença condenatória, possuiria aptidão de produzir disparos, o que seria suficiente para atingir o bem juridicamente tutelado. HC 93816/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.5.2008. (HC-93816)

COMENTÁRIO

A discussão ainda toca a tipicidade ou não de porte ilegal de arma de fogo a ser determinada por sua ofensividade ao bem jurídico. Para melhor compreensão, vamos ao cerne da discussão.

As teses sobre a atipicidade de condutas relacionadas ao porte de arma são fundadas na afirmação de que uma arma sem capacidade de realização de disparos não oferece risco penalmente relevante à sociedade, logo, não tem ofensividade típica. Ora, o conceito de arma de fogo jamais se afasta da "capacidade real para disparar projéteis. Nisso, para esta corrente, é que reside o seu perigo efetivo (típico). Arma que não é idônea (nas circunstâncias concretas em que é encontrada ou utilizada) para efetuar disparos não reúne a ofensividade exigida pelo tipo e pelo moderno Direito penal", configurando, assim, meio absolutamente ineficaz ou, até mesmo, exemplo de crime impossível. (GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo desmuniciada é crime?.

Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=14.

Ressalte-se que existem correntes que afirmam que há ofensividade no porte ilegal de arma de fogo, mesmo sem condições de realizar disparos (desmuniciada, por exemplo), tendo em vista a intimidação diferenciada que uma arma produz, mesmo sem munição.

No entanto, quando da discussão sobre a tipicidade ou não do porte ilegal de arma desmuniciada, por exemplo, parte da doutrina diferencia a potencialidade ofensiva do poder de intimidação.

O poder de intimidação, para esta corrente, é distinto da ofensividade típica, e não é suficiente para caracterizar a tipicidade da conduta, pois, se assim fosse, todas as armas de brinquedo ou pedaços de pau também deveriam ser criminalizados.

Para os defensores desta corrente, a tipicidade do porte de arma de fogo está atrelada à sua ofensividade típica ao bem jurídico. Vejamos:

Em razão da evolução científica do Direito Penal, o professor Luiz Flávio Gomes leciona que não se pode mais conceber um fato típico doloso sem três categorias valorativas:

- conduta criadora de risco proibido relevante para o bem jurídico;

- produção de um resultado jurídico relevante (ofensa ao bem jurídico protegido);

- imputação objetiva.

Assim, deve haver uma "constatação efetiva de um risco proibido relevante no objeto material considerado (arma, droga etc.). Do contrário, haveria uma outra etapa de antecipação da tutela penal e desse modo chegaríamos a um perigo de perigo de perigo... de perigo de lesão ao bem jurídico" (GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo desmuniciada é crime?.

Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=14.

E, para a criação deste risco proibido relevante, devem ser reunidas duas condições que são a danosidade efetiva da arma (potencialidade efetiva concreta), e a disponibilidade (possibilidade de uso imediato, segundo sua específica finalidade). É a soma desses dois fatores resulta na ofensividade típica, relevante para o Direito Penal (GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo desmuniciada é crime?.

Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=14.

Nessa esteira, concluem muitos autores que, sempre que um objeto for criminalizado em si mesmo, deve haver a danosidade material e a disponibilidade para uso imediato; e a conduta globalmente considerada deve ser dotada, portanto, de risco proibido penalmente relevante.

Acrescentam os doutrinadores, ainda, o princípio da intervenção mínima do Direito Penal que traduz duas idéias, segundo o professor Luiz Flávio: "a tutela penal é fragmentária e subsidiária. Leia-se: somente os ataques mais intoleráveis aos bens jurídicos mais relevantes entram na esfera penal e, mesmo assim, quando outros ramos do Direito não forem adequados para a proteção do bem jurídico".

Por todo o exposto, para o professor Luiz Flávio Gomes, "Armas quebradas, armas obsoletas, armas descarregadas, não oferecem essa aportação. Podem ser utilizados como instrumentos intimidadores, sim. Mas no contexto de outro fato típico. Pela teoria da imputação objetiva, de outro lado, o risco criado deve ter relação direta com o âmbito de proteção do tipo penal específico" (GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo desmuniciada é crime?.

Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=14.

Logo, para ele, permanece a diferença entre o potencial de intimidação e a ofensividade típica, sendo esta formada pela danosidade material e a disponibilidade para uso imediato. E, apenas quando a arma possuir a ofensividade típica, criando risco penalmente relevante, o porte de arma nos termos legais será típico. Ainda cabe ressaltar nessa conclusão, seu desdobramento lógico: a arma sem potencial para gerar disparos (desmuniciada, obsoleta...), obviamente, tem apenas potencial de intimidação, mas não tem ofensividade típica.

No entanto, no caso noticiado, a despeito de a defesa haver suscitado o reconhecimento de atipicidade material pela falta de comprovação da potencialidade lesiva da arma, a Corte proferiu julgamento asseverando que a perícia havia afirmado, tão somente, que o revolver não possuía perfeitas condições de funcionamento. Mas que possuía, sim, aptidão para promover disparos - suficiente para atingir o bem jurídico tutelado. Logo, não configurou a hipótese de atipicidade.

Pontos controvertidos na Lei de Drogas

Resumo: 1. Das circunstâncias preponderantes para fixação da pena-base; 2. Da causa de aumento do tráfico interestadual; 3. Da causa de aumento do transporte público.

1. Das Circunstâncias Preponderantes na fixação da pena-base e sua correlação com a causa de diminuição.

Desde sua publicação apontamos, mesmo em vacatio legis, a controvérsia quanto à retroatividade da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 .

Mas, o embate jurídico quanto a nova lei de drogas só começou a surgir nos tribunais após alguns meses de sua vigência, sendo que o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela possibilidade de retroagir a causa de diminuição (HC 88.114/MS), mas continua apresentando divergências, com interpretações positivistas (kelsiniana), sem qualquer relação com o fundamento da norma penal.

Certo é que consolidando o entendimento doutrinário e jurisprudencial, o artigo 42 da Lei 11.343/06 inovou ao prever circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base, sendo uma de caráter objetiva, como a natureza, quantidade da substância ou do produto e a variedade da droga como valoração apta a imposição da pena acima do mínimo legal.

Confirmando a necessidade de individualizar a pena de acordo com as condições pessoais do agente, instituiu duas circunstâncias preponderantes subjetivas, como a personalidade e conduta social.

Analisando, contudo, o contexto da Lei, especificamente o artigo 42 com a sistemática do § 4º do artigo 33, pode-se chegar à conclusão de que embora seja significativa a quantidade da droga ou sua variedade, se o agente possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, terá direito à diminuição, dando em tese preponderância a estas circunstâncias na individualização, no que se refere à terceira fase da fixação da pena (sistema trifásico do art. 68 do CP).

A quantidade da droga e sua variedade têm como objetivo nortear a diminuição entre o máximo e o mínimo legal .

Mas, há entendimento de que a quantidade da droga por si só é motivo para excluir a incidência da causa de diminuição , pois leva à presunção de integrar organização criminosa ou indicativo do seu envolvimento na disseminação de drogas em grande escala, o que é impossível, em tese, segundo decidido pelo STJ .

Por outro lado, outro ponto polêmico são as causas de aumento de pena previstas no artigo 40, inciso III e V da Lei 11.343/06.

Em que pese seja extenso o rol das causas de aumento criadas pelo artigo 40 da Lei 11.343/06, a opção por delimitar a incidência de duas delas tem por razões a justificativa da sua possível incidência diante da posição geográfica do Estado de Mato Grosso do Sul, onde além de ser rota do tráfico, é significativa a ação por "mulas" por intermédio do transporte público.

2. Do tráfico interestadual.

Com objetivo de impor e efetivar os objetivos da Política Nacional sobre Drogas, enunciados no Decreto nº 5.812, de 27 de setembro de 2006, que regulamenta a Lei 11.343/06, vislumbra-se que algumas das causas de aumento têm finalidade de combater o tráfico com ênfase na fronteira terrestre e circulação no território nacional, diante a disseminação da droga, dando valoração ao resultado (maior perigo a saúde pública).

Inovando, o legislador não só impôs uma causa de aumento para o tráfico internacional, e agora determinando que seja competência exclusiva da justiça federal, como dispõe o artigo 70 e seu parágrafo único , como outra no caso de tráfico interestadual, no inciso V do artigo 40 (caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal).

No entendimento de Salo de Carvalho , nesta hipótese a aplicação da causa de aumento pode ocasionar bis in idem, já que os verbos importar e exportar são desdobramentos do verbo vender, já definido no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06. Por outro lado, para incidência da agravante é imprescindível à transposição de fronteiras.

No mesmo sentido leciona Renato Marcão , de que "é preciso prova efetiva de que a droga provém de outro Estado da Federação, ou de que se trata de trafico entre Estados e Distrito Federal".

Outra não é a exposição de Marcus Edoardo de Sá Earp Siqueira :

A causa de aumento somente incide se o crime efetivamente ultrapassar a barreira estadual e não se a droga não chegar a ir além do Estado, ficando apenas na fase da intenção (agente quer transportar a droga para outro Estado, e antes de cruzar a fronteira é preso em flagrante).

Logo, a simples intenção não e por si só fator para incidência da causa de aumento .

O entendimento, porém, não é unânime, existindo divergência, como ocorre na Primeira Turma Criminal do TJMS, onde já se decidiu que "demonstrando que o agente transportaria a droga para outro Estado da Federação, resta caracterizada a majorante contida no inciso V do art.40 da Lei 11.343/06" , e em outro julgamento pela desconsideração da agravante "pelo fato de a droga não ter chegado a outro Estado" .

Porém, em embargos infringentes a seção criminal decidiu no seguinte sentido:

E M E N T A - EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI 11.343/2006 - POSSIBILIDADE - AGENTE PRESO DENTRO DOS LIMITES DO ESTADO - RECURSO PROVIDO. Não justifica a aplicação da causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006 (tráfico interestadual), a apreensão de entorpecentes ilícitos no momento em que o agente ainda está no território onde ele os adquiriu, sendo insuficiente a mera intenção do agente. (TJMS - Embargos Infringentes em Apelação Criminal - nº 2007.031985-2/0001-00 - Seção Criminal - Rel./designado. Des. Claudionor Miguel Abbs Duarte - j.7.04.2008). (grifo nosso)

Segundo a oitava câmara criminal "c" do TJSP, o fato do agente ser preso em local diverso da unidade da federação em que reside é prova hábil para incidência da agravante .

Mas, recentemente decidiu o STJ no HC 99.373/MS que "a causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do artigo 40 da nova Lei Antidrogas pressupõe que os agentes tenham ultrapassado a fronteira entre duas ou mais unidades federativas".

3. Do Tráfico em Transporte Público.

Segundo Renato Marcão , para incidência do aumento é necessário além da infração ter sido cometida em qualquer dos locais indicados no inciso III do art. 40, uma finalidade de alcançar as pessoas que freqüentam os locais determinados, inclusive traz decisão do TJSP no seguinte sentido:

A causa de aumento da pena somente tem lugar quando o agente nos locais ali especificados se encontrar com intuito de conseguir clientela ou ampliar seu torpe comércio de tóxicos, difundindo o vício entre doentes, estudantes ou presidiários - inclui-se passageiros -. (TJSP - Ap.5.803-3. 2ª Câm. J. 16-3-1981, Rel. Rezende Junqueira, v.u. RT 558/310),

Não discrepa deste ensinamento Guilherme de Souza Nucci , onde reforça que a causa de aumento se justifica "quando for maior aglomeração de pessoas, e mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga, razão pela qual se justifica a causa de aumento da pena".

Outra não é a exposição de Clóvis Alberto Volpe Filho de que a razão da causa de aumento é porque "nesses locais a droga consegue se difundir com maior facilidade, duplicando sua potencialidade lesiva ao corpo social. Esses locais são mais suscetíveis para a propagação de tóxico, além de ser alto o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados grupos".

Logo, ao que transparece, não é o simples fato do agente transportar a droga de ônibus que faz incidir a agravante, se seu objetivo não é alcançar outros passageiros, até porque a lei visa proteger o local onde há maior possibilidade de disseminação da droga, dada a aglomeração de pessoas, tornando ágil e facilitando ao comércio, diante do acesso público (maior perigo à saúde pública).

No caso do agente estar na rodoviária para embarcar no ônibus com objetivo do transporte, sem qualquer intenção de oferecer as pessoas que por ali circulam ou passageiros no coletivo público, não faz incidir a aplicação literal da causa de aumento, por força de sua interpretação teleológica.

Levando-se em conta a contribuição do bem jurídico para interpretação da norma, como apontamos em Novos Rumos do Direito Penal , delimitando a importância do desvalor do resultado e a decisão do STJ de que para incidência da causa de aumento do emprego de arma no crime de roubo há necessidade de comprovar a ofensividade do objeto, serve neste ponto o mesmo raciocínio. Se a causa de aumento leva em consideração a exposição de Zaffaroni e Pierangeli quanto à intensidade de afetação do bem jurídico, por força de seu maior grau de afetação, é lógico que juízo de reprovação é maior diante a intenção de utilizar os locais com maior circulação de pessoas para difundir a mercancia da droga.

Entender que pelo simples fato de alguém ser preso na rodoviária ou dentro do transporte público é suficiente para incidência da causa de aumento, seria instituir uma causa de aumento discriminatória aos hipossuficientes (mulas), sem qualquer razão substancial plausível, pois se alguém transportar de automóvel particular significativa quantidade de droga em compartimento secreto, por ter condições realizar a conduta com meios e custo mais elevado, terá pena menor do que aquele que o faz por transporte público, impondo diferenciação no juízo de reprovação sem razão para tanto.

Contudo, em interpretação literal, sem levar consideração o desvalor do resultado quanto à intensidade de lesão ao bem jurídico, contrariando a evolução contemporânea do direito penal, há decisão aplicando a causa de aumento quando o transporte for feito dentro de táxi , ou se o agente é preso na rodoviária aguardando para embarcar em ônibus intermunicipal.

Com efeito, não há qualquer fundamento razoável e objetivo que possa legitimar a aplicação da causa de aumento (irrefletida, automática e imediata) pelo simples fato de estar aguardando o embarque na rodoviária ou dentro do transporte público, sem pertinência coerente com o objetivo da causa de aumento, que é maior reprovação diante o deslavor do resultado (maior lesão ao bem jurídico) como atingir número indeterminado de pessoas.

Como não há mais espaço para o brocado jurídico in claris cessat intrepretatio, há necessidade de analisar o fundamento, o conteúdo e o significado da norma, pois "a interpretação do direito realiza-se não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o quê bastaria ao interprete ser alfabetizado".

Fonte: DUCCINI, Clarence Willians. Pontos Controvertidos na Lei de Drogas

Bafômetro "flagra" dois bombons de licor

Fonte: www.folhaonline.com.br

Dois bombons com recheio de licor podem ser o suficiente para que o motorista leve uma multa de R$ 955, sete pontos na carteira de habilitação e suspensão do direito de dirigir por um ano, de acordo com a nova lei que regulamenta os níveis de tolerância de álcool.

O teste, realizado em um bafômetro da Polícia Militar, foi feito imediatamente após o consumo dos doces - o que, segundo a PM, pode ter sido a causa de o equipamento ter acusado o alto teor (0,21 mg de álcool por litro de ar expelido).

Pela nova lei, a partir de 0,1 mg/l, o motorista está sujeito à multa e à suspensão da habilitação. Com mais de 0,3 mg/l, o condutor pode pegar detenção de até três anos.

A reportagem da Folha se submeteu ontem à tarde a testes de alcoolemia, após o consumo de substâncias alcoólicas, em bafômetros da PM, com a supervisão do capitão Denilson Storai, no Batalhão de Trânsito da capital.

Os bombons, recheados com licor de cereja, são dos mais vendidos pela Kopenhagen, segundo um vendedor. Foram ingeridos por uma repórter de 26 anos que consome bebidas alcoólicas esporadicamente.

O mesmo teste, feito 30 minutos depois do primeiro - e após o consumo de um quarto de uma lata de cerveja -, indicou 0,1 mg/l. Com mais 30 minutos, o bafômetro já não acusava consumo de álcool.

"Caso duvide do resultado, o motorista pode pedir para que o policial repita o teste após alguns minutos", diz Storai.

Outras duas pessoas - um repórter de 24 anos e uma jornalista de 34, que consomem álcool duas vezes por semana também fizeram o teste.

A jornalista, após ter bebido uma lata de cerveja, apresentou 0,17 mg/l. Após a segunda lata, a concentração subiu para 0,38 mg/l. O repórter, após consumir uma lata, também já estaria sujeito à multa, já que apresentou 0,12 mg/l. Após duas latas, obteve 0,29 mg/l e, com mais meia lata, 0,42 mg/l.

Os testes foram repetidos em bafômetros descartáveis que confirmaram os resultados do aparelho da PM. O produto custa R$ 14 e, embora não seja usado pela PM, é regulamentado pelo Denatran (Departamento Nacional de Trânsito).

O Polémico artigo 306 do Código de Trânsito

Duas são as condutas incriminadas agora, com a nova redação do art. 306 (dada pela Lei 11.705/2008):

a) conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas e

b) conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Quando se trata de álcool é uma coisa; quando se trata de "outra substância psicoativa que determine dependência" (maconha, por exemplo) seria outra coisa. Na hipótese de álcool o tipo legal (a letra da lei) não exige estar "sob a influência"; no caso de maconha ou outra droga a letra da lei exige "estar sob a influência". Seria correta a interpretação literal do novo art. 306? Não. O estar sob a influência tem que valer para as duas situações.

Que se entende por prova ilegítima, depois da Lei 11.690/2008?

Prova ilegítima é aquela que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegíma, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).

O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.

Lei 11.689/08: análise completa do novo procedimento do Júri

No dia 14 de maio, o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou a redação final do PL 4.203/01, remetendo-o à sanção presidencial, o que se concretizou ontem, dia 09 de junho.

Agora, estamos diante da Lei 11.689/08, que altera substancialmente o procedimento dos processos de competência do Tribunal do Júri. Apenas uma observação: não se trata, ainda, do projeto referente à prioridade em tais processos, mas, sem dúvida, um grande avanço na legislação penal e processual penal brasileira.

Nesse momento, uma ressalva se mostra indispensável. As novas regras previstas para o Júri somente entram em vigor dentro de 60 dias, período esse estipulado na sanção presidencial como vacatio legis. É o que se extrai do artigo 3º da Lei 11.689/08.

No Brasil, em consonância com o artigo 1º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) a vacatio legis é, salvo determinação expressa da lei, de 45 dias ("salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada").

Vejamos.

É a LC (Lei Complementar) 95/98 que estabelece as regras gerais para a contagem desse prazo. Em seu artigo 8º, § 1º dispõe que "a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral".

Do que se vê, o cálculo da vacatio legis é feita em dias, incluindo o primeiro dia do prazo, ou seja, aquele que se refere à publicação da norma, e, o do fim, entrando a lei em vigor, no primeiro dia seguinte.

A Lei 11.689/08 foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) hoje, dia 10 de junho. Fazendo o cômputo do prazo, de acordo com as regras supracitadas, a Lei entrará em vigor no dia 09 de agosto.

Uma vez vencida a análise de todos esses aspectos formais, cumpre-nos verificar as mudanças trazidas. Com o projeto, altera-se o artigo 434 do CPP, que prevê a idade mínima de 21 anos para a participação no Júri, que passará para 18 anos.

A primeira fase do procedimento, chamada pela doutrina de sumário da culpa ("iudicium accusatione") também foi alvo de importantes alterações. Nessa linha, alteraram-se os artigos 406 e seguintes do CPP, que, antes da Lei 11.689/08, tratavam da decisão de pronúncia, impronúncia e absolvição sumária, matérias essas que, com o advento da nova legislação, são analisadas em novos dispositivos.

Em consonância com as novas regras, essa etapa será substituída por uma fase preliminar contraditória, que antecede o próprio recebimento da denúncia, na qual o juiz ouvirá as testemunhas, interrogará o acusado, determinará diligências e, em seguida, decidirá sobre a admissibilidade (ou não) da peça acusatória. E, tudo, no prazo de 90 dias. É o que a doutrina intitula de juízo de admissibilidade da acusação marcado pelo contraditório.

Realmente, um grande avanço, em atendimento ao princípio constitucional da razoável duração do processo. Há de se notar que, o descumprimento injustificável desse prazo pela Justiça, caracteriza constrangimento ilegal, o que abre espaço para os remédios cabíveis.

Analisemos a nova redação conferida ao artigo 406 "oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias ou, no caso de citação por edital, do comparecimento pessoal do acusado ou defensor constituído".

É no artigo 412, com redação trazida pela Lei em estudo, que encontramos o prazo de 90 dias para o término desta fase.

O novo artigo 413 estabelece que "encerrada a instrução preliminar, o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou participação". Essa nova redação praticamente reproduz o que hoje traz o artigo 408 do CPP, com uma diferença: fala-se, também, em indícios suficientes de participação no crime.

Note-se que a nova legislação, de forma expressa, proíbe que o magistrado, ao pronunciar, realize qualquer valoração sobre os fatos ou sobre o réu. A vedação está prevista no § 1º do dispositivo supracitado, segundo o qual: "a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena". É o fim da chamada eloqüência acusatória.

No que se refere à absolvição sumária, o regramento conferido pela Lei 11.689/08 amplia as suas hipóteses, determinando, no artigo 415 que "o juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando I) provada a inexistência do fato; II) provado não ser ele o autor; III) o fato não constituir crime; IV) demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime". Atualmente (posto que a nova legislação ainda se encontra em vacatio legis), de acordo com o artigo 411 do CPP, fala-se em absolvição sumária, quando "o juiz se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu, recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o Tribunal de Apelação".

No parágrafo único deste dispositivo, fora inserida uma importante ressalva. Não haverá absolvição sumária com base no inciso IV (causa de isenção de pena ou de exclusão do crime), quando se tratar de hipótese de inimputabilidade do artigo 26 caput do CP ("é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento"), exceto se essa for a única tese defensiva.

Uma observação importante deve ser feita neste momento: os recursos previstos contra a decisão de impronúncia e absolvição sumária também foram alterados. Em consonância com o artigo 581, IV e VI do CPP, o recurso cabível em tais situações é o RESE (recurso em sentido estrito), mas, com o advento da lei em estudo, passará a ser a apelação, nos termos do novo artigo 416 ("contra sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação").

Por conseguinte, ao cuidar da intimação da pronúncia, uma improbidade técnica foi corrigida no artigo 420, com a nova redação trazida pela Lei 11.689/08, que estabelece "a intimação da DECISÃO de pronúncia será feita: I) pessoalmente, ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II) ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público".

Com tais alterações, estará encerrada a discussão acerca da natureza jurídica da pronúncia. Parte da doutrina entende, hoje, que se trata de sentença, mais precisamente, uma sentença processual (Mirabete). Por outro lado, há quem defenda a sua natureza de decisão interlocutória não terminativa, posto que não encerra o processo, mas, apenas uma fase, determinando o início de outra. Segundo nosso ver, esse é o entendimento mais correto. Com a sanção desta reforma, a celeuma se finda, haja vista que a norma se refere, expressamente, à decisão.

Mais uma importante alteração se extrai deste mesmo dispositivo, e, se refere à intimação pessoal da decisão de pronúncia. Em consonância com o regramento atual (artigo 413 do CPP), o processo não pode ter prosseguimento até que se proceda à intimação pessoal da pronúncia, nos crimes inafiançáveis. É a chamada crise de instância, que impõe a suspensão do processo, até que o réu seja encontrado, e, permite a decretação da prisão preventiva, com fundamento na garantia da aplicação da lei penal.

Com o novo procedimento trazido pela Lei 11.689/08, em se tratando de réu solto, admite-se a intimação desta decisão por edital, com o normal prosseguimento do feito (artigo 420, parágrafo único).

Outra importante alteração se refere ao desaforamento. O artigo 428 cria uma nova hipótese de aplicação do instituto qual seja, a não realização do julgamento, em Plenário, nos 6 meses seguintes ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia ("o desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia"). Numa situação como essa, o desaforamento será para a Comarca vizinha, que esteja desobstruída.

Em consonância com o procedimento adotado pelo CPP (Código de Processo Penal) até então, com o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, ao Ministério Publico é aberto prazo de 5 dias para o oferecimento do libelo acusatório. Com a nova Lei, extingui-se essa fase, considerada desnecessária pela doutrina, posto que o libelo era considerado o "espelho" da pronúncia, devendo reproduzi-la integralmente.

Não podemos esquecer das alterações relativas às recusas, por parte da defesa e da acusação, dos jurados que deverão integrar o Conselho de Sentença, principalmente no que se refere à dupla recusa.

O ainda vigente artigo 461 estabelece que "se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor; não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação". Assim, hoje, em sendo dois os réus, abre-se espaço para que os advogados combinem entre si as recusas, conduzindo à cisão do julgamento.

Com a reforma, o regramento passou a ser feito pelo artigo 469, segundo o qual "se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor". Do que se vê, não mais se cogita da possibilidade de dupla recusa, e, consequentemente, da cisão do julgamento por esse motivo.

Significativa alteração está na consagração, pela nova ordem jurídica, do sistema da cross examination. Note-se que esse modelo de inquirição de testemunhas foi adotado tanto na primeira fase do Júri, como no Plenário. Mas, o que seria?

Trata-se da possibilidade de reperguntas, por parte da defesa e acusação, diretamente às testemunhas, sem a necessidade de referir-se primeiramente ao juiz, afastando, assim, o antigo sistema presidencialista, adotado pelo CPP de 1941. É o que dispõe o artigo 473, in verbis.

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

§ 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.

§ 2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente.

Nesse momento, uma observação se impõe. O próprio § 2o da norma em questão traz uma exceção: os jurados são os únicos que não podem formular perguntas diretamente às testemunhas.

Assim, podemos afirmar que, com a Lei 11.689/08 o ordenamento jurídico pátrio adotou um sistema misto de inquirição de testemunhas, ora pela cross examination, quando se tratar de reperguntas do Ministério Público (acusação) ou da defesa, ou presidencialista, nas perguntas formuladas pelos jurados.

A leitura de peças em Plenário também foi alvo de modificação. Atualmente, não há qualquer limite, podendo as partes solicitarem a leitura de quantas peças considerarem necessárias. Com a Lei 11.689/08, somente haverá a leitura do que considerado imprescindível, como por exemplo, de provas cautelares.

Cumpre-nos analisar agora, a eficácia temporal da Lei 11.689/08, depois de cumprida a vacatio legis, ou seja, quando já em vigor. Sobre o tema, o artigo 2º do CPP determina que "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior", donde se extrai a aplicação imediata das normas genuinamente processuais.

Partindo desta premissa, há se de notar que somente as normas puramente processuais possuem aplicação imediata. Em sendo o caso de lei processual com efeitos penais, isto é, que indiretamente afetam o direito de liberdade do indivíduo, somente se reconhecerá a eficácia imediata quando benéfica ao réu.

Em relação às normas trazidas pela Lei 11.689/08, verifica-se que, em praticamente sua totalidade, estamos diante de normas essencialmente procedimentais, o que evidencia a possibilidade de aplicação imediata, ou seja, a todos os processos em andamento (ainda que anteriores à Lei). No entanto, uma ressalva se impõe: a regra trazida pelo artigo 4º, pertinente à extinção do Protesto por Novo Júri, se evidencia prejudicial ao direito constitucional da ampla defesa, sendo impossível conferir-lhe eficácia retroativa, posto que prejudicial ao réu.

Veja as mudanças pontuais trazidas pela Lei 11.689/08:

1- Formação do Júri: idade mínima para participar como jurado cai de 21 para 18 anos;

2- Substituição da iudicium accusatione por uma fase contraditória preliminar, a ser encerrada em 90 dias;

3- Vedação expressa da eloqüência acusatória na decisão de pronúncia;

4- Ampliação das hipóteses de absolvição sumária;

5- Recurso cabível contra as decisões de impronúncia e absolvição sumária, que não mais será o RESE, mas sim, a apelação;

6- Intimação da decisão de pronúncia: em se tratando de réu solto, passa a ser admitida a intimação por edital, com o normal prosseguimento do feito, o que colocou fim à chamada crise de instância;

7- Desaforamento para a Comarca vizinha: quando julgamento não realizado nos 6 meses seguintes ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia;

8-Extinção do libelo acusatório;

9- Impossibilidade de dupla recusa de jurados;

10- Adoção da cross examination;

11- Limitação na leitura de peças em Plenário;

12- Extinção do Protesto por Novo Júri.

Lei 11.690/08: o novo regramento das provas ilícitas

O Presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei 4205/2001 e no dia 10.06.2008, foi publicada no Diário Oficial a Lei 11.690/2008.

A nova Lei trouxe, ao Código de Processo Penal, alterações que tiveram por escopo dar mais celeridade, simplicidade e segurança ao processo penal e com isso alcançar a efetiva prestação jurisdicional.

Em março de 2001 foi apresentada à Câmara o PL 4205/2001, de autoria do Poder Executivo, e apesar de ter sido aprovado por unanimidade o regime de tramitação de urgência para a apreciação deste PL Projeto somente seis anos depois de sua apresentação ao Plenário da Câmara é que o Projeto chega ao Plenário do Senado Federal, de onde leva mais um ano para voltar ao Poder Executivo e ser sancionado, dando origem a Lei 11.690/2008.

Logo, não é de hoje que se busca acelerar o ritmo da marcha processual penal, não obstante o desacelerado regime de tramitação do Projeto de Lei.

A Lei 11.690/2008 traz importantes modificações às regulamentações das provas, dos exames periciais, das perguntas ao ofendido, da inquirição das testemunhas e das causas de absolvição do réu.

A primeira norma do CPP a ser alterada é o artigo 155, que ao prever que o juiz forme "sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial" e vedar que sua decisão seja fundamentada "exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação", acaba positivando o entendimento doutrinário de que a investigação preliminar é peça meramente informativa e com finalidade de instruir uma futura ação penal, portanto, sem valor probatório. Mas o dispositivo vai além e corretamente, em sua ressalva, atribui valor judicial às "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas", que terão seu contraditório diferido para a fase judicial.

A produção dessas provas cautelares, com a nova redação do inciso I, art. 156, poderá ser atribuída ao juiz, que terá a faculdade, de ofício, de "ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida". No mais o artigo continua a contemplar a regra de que o ônus da prova é de quem alega, pois todo acusado é presumidamente inocente, e mantém também a possibilidade do juiz, de ofício, complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução criminal, o que pode ser considerado, segundo Luiz Flavio Gomes, como um resquício do princípio da inquisitividade.

O novo teor do artigo 157 traz à legislação infraconstitucional uma vedação já prevista no inciso LVI, art. 5º, Constituição Federal, ou seja, a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo. Notavelmente o artigo dá dois passos à frente, o primeiro determina que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas do processo, e o segundo está no conceito de provas ilícitas contido no corpo do artigo, qual seja: "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

Fundamental a nova regulamentação do art. 157, pois além de coibir práticas infracionais do próprio Estado e assegurar direitos e garantias individuais de todos, acaba por fixar parâmetros legais dentro dos quais não mais se poderá alegar nulidade.

O parágrafo 1º desse artigo cuida da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, consagrando a posição já consolidada no Supremo Tribunal Federal sob os frutos envenenados (fruit of poisonous tree), ou seja, se a árvore está envenenada seus frutos também estarão, o que equivale a dizer que as provas derivadas da ilícita também serão ilícitas, pois o acessório segue o principal. Contudo, há a ressalva para os casos em que não há a necessária correlação de causa e efeito entre a prova ilícita e a derivada ou, ainda, quando esta puder ser obtida por uma fonte independente das primeiras. E na seqüência, proveitosamente, o parágrafo 2º traz o entendimento do que se considera por fonte independente.

Durante os sete anos de tramitação pelo Congresso, foram apresentadas dezoito emendas ao PL 4205/2001, restando rejeitadas oito. Dentre as rejeitadas merece a nossa atenção a emenda de nº. 2, pois ela foi uma tentativa do Senado suprimir o parágrafo 4º do art. 157, a seguir exposto:

"Art. 157 (...)

§ 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão." (NR)

Esta emenda nº. 2 foi rejeitada pela Câmara sob os seguintes argumentos: "O dispositivo (...) visa a afastar do julgamento o juiz que tiver sido 'contaminado' pelo conhecimento de prova declarada ilícita, de forma a proteger as garantias do acusado e assegurar a imparcialidade do julgador. Ora, o simples fato de impedir que o juiz se valha de provas declaradas inadmissíveis para fundamentar sua decisão não basta para preservar os mencionados princípios norteadores do processo se o magistrado tiver conhecimento de tais provas. Esse mecanismo é insuficiente para garantir que o magistrado não tenha sua convicção - e, portanto, sua decisão - influenciada pelo conhecimento de provas inadmissíveis. Ademais, (...) o referido dispositivo, com a redação dada por esta Casa, atende melhor a vontade constitucional de impedir que provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos possam contaminar a subjetividade do julgador".

Contudo, ao ser encaminhado o Projeto para sanção do Presidente da República, o mesmo parágrafo 4º, do art. 157 que o Senado tentou suprimir, foi parcialmente vetado por entenderem ser contrario ao interesse público.

Foram basicamente estas as razões do veto apresentadas pelo Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União: "O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso".

Outra inovação relevante diz respeito aos exames periciais. A nova redação do art. 159 favorece as comarcas menores e mais distantes onde é recorrente a dificuldade em se conseguir 2 peritos oficiais, como exigia a antiga redação do Código. Assim, "o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizadas por perito oficial, portador de diploma superior".

Ressalte-se ainda que de acordo com o art. 2º, Lei 11.690/2008, a necessidade de diploma de curso superior não se aplica aos peritos oficiais que ingressaram na carreira sem essa exigência até a data da vigência dessa lei, que entrará em vigor 60 dias após a sua publicação (art. 3º).

Na falta do perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas também portadoras de diploma de curso superior. (§1º)

De acordo com o novo parágrafo 4º, art. 159 o assistente técnico, continuará a atuar depois da conclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos peritos oficiais.

E o parágrafo 6º, art. 159 passa a permitir que o material probatório que serviu de base à perícia seja disponibilizado às partes, no ambiente do órgão oficial, sempre sob a guarda e presença do perito.

A inovação do artigo 201 está a partir do parágrafo 2º, que prevê a possibilidade do ofendido ser "comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem". Esse é também o entendimento do art. 21, Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), disposto a seguir:

"Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público".

Na busca de um processo mais célere e simples o parágrafo 3º do artigo em tela, é cunhado sob a agilidade da informática e prevê a possibilidade das comunicações ao ofendido serem realizadas por meio eletrônico.

Cuidadosamente o parágrafo 4º garante ao ofendido a reserva de um espaço separado para antes ou durante a audiência.

Mais uma inovação se coaduna com a Lei Maria da Penha, o parágrafo 5º do artigo ora analisado permite ao juiz "encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde", o que poderá ser realizado a expensas do ofensor ou do Estado. Nesse sentido dispõe o art. 2, Lei 11.340/2006, a seguir:

"Art. 29. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que vierem a ser criados poderão contar com uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde".

O último parágrafo do art. 201 concede ao juiz a possibilidade de determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a respeito do ofendido, a fim de evitar sua exposição aos meios de comunicação, bem como adotar medidas para preservar direitos fundamentais, como intimidade, vida privada, honra e imagem.

No artigo 210 a novidade está em seu parágrafo único, que tendo em vista a garantia da incomunicabilidade das testemunhas, prevê a reserva de espaços separados para elas, antes e durante a audiência.

Outra significativa modificação está no caput do art. 212, que consiste na inquirição direta das testemunhas pelos advogados, o que dará mais agilidade à audiência, mas não trará prejuízo à possibilidade do juiz indeferir as perguntas incabíveis e impertinentes.

Novamente a nova Lei 11.690/2008, na busca pela celeridade, faz uso de métodos modernos e inclui na realização do depoimento, da testemunha ou do ofendido, a inquirição por videoconferência, nos casos em que a presença do réu causar humilhação, temor, ou sério constrangimento, de modo que prejudique a verdade do depoimento. E somente na impossibilidade dessa forma é que será determinada a retirada do réu.

Em relação aos motivos para o juiz absolver o réu, os novos incisos do artigo 386, passam a elencar os seguintes: quando as provas demonstrarem que o acusado não cometeu o crime; quando não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; quando o autor errar sobre a ilicitude do fato, mesmo conhecendo a lei; quando houver erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime que exclua o dolo, mas permite a punição por crime culposo; quando o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico; quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito; quando o agente tem doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e quando o agente pratica o crime estando com embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

E por fim, diante dessas novas causas de absolvição, de acordo com o novo inciso II, art. 386, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas.