Caráter subsidiário do "sursis" diante das penas restritivas de direito

Atualmente disciplinado no art. 77 do CP, o "Sursis", também conhecido como Suspensão Condicional da Pena, tem cabimento nas seguintes hipóteses elencadas pelo referido artigo, cuja redação segue abaixo transcrita:

Art. 77: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (grifo nosso)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Grifo nosso)

Note que o inciso III menciona expressamente não ser cabível o instituto em foco, quando for indicada a substituição por penas restritivas de direitos, previstas no artigo 44 do mesmo diploma legal que, por sua vez, leciona:

Art. 44: As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (grifo nosso)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (grifo nosso)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Observe também que o artigo supra transcrito exige em seu inciso I, parte destacada, como requisito para a concessão deste benefício, a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, o que o diferencia da suspensão condicional da pena, que não o previu como requisito.
Assim, temos que a concessão da suspensão condicional da pena só será possível quando o juiz, no caso concreto, decretar o não cabimento da substituição por pena restritiva de direitos, por haver, por exemplo, violência ou grave ameaça à pessoa, fator que impede taxativamente a concessão deste benefício.

Dessa forma, o instituto do "sursis" perdeu muito a sua aplicação prática nos dias atuais, ainda mais levando-se em consideração que a substituição por penas restritivas de direito possui cabimento muito mais amplo, uma vez que abrange todos os crimes cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos, limite este muito superior ao do "sursis", cujo cabimento se restringe a crimes cuja pena não ultrapasse 2 (dois) anos.
Convém ressaltar, ainda, que os dois institutos possuem como semelhança o fato de a reincidência não impedir a concessão de ambos os benefícios, embora os requisitos sejam diferentes.
No que tange à substituição por penas restritivas de direito, os seus requisitos são mais rígidos, conforme se extrai do art. 44, § 3 º, in fine:
Art. 44, § 3º: Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Perceba que neste aspecto, a lei foi mais rigorosa na concessão do benefício ao réu reincidente, exigindo como requisitos para a sua concessão:
A recomendação social da medida em face da condenação anterior;
Ausência de reincidência específica.
Quanto à figura da reincidência no "Sursis", o tema se encontra regulado no art. 77, I (transcrito acima), que proíbe a sua concessão a condenado reincidente em crime doloso, bem como em seu § 1º, abaixo transcrito:
Art. 77, § 1º: A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
Isso traz duas conseqüências quanto à concessão deste beneficio aos reincidentes:
A prática de crime culposo ou de contravenção penal não impede a concessão deste benefício;
Ainda que doloso o crime, o benefício poderá ser concedido, se o crime praticado tiver sido apenado com multa.
Apesar da grande semelhança que esses dois institutos possuem entre si, é certo que, levando-se em conta uma interpretação literal do Código Penal Brasileiro, concluímos que a substituição por penas restritivas de direito possui maior aplicabilidade nos dias atuais que o "sursis", por todas as razões acima expostas.

RIBEIRO, Carlos Augusto Curzio. O caráter subsidiário do "sursis" diante das penas restritivas de direito.