CUIDADO MONITORAMENTO DE CONTAS BANCÁRIAS PELO BANCO CENTRAL

É importante que você tenha conhecimento que suas contas bancárias estão sendo
monitoradas pelo Governo. Apelidado de Hal, o cérebro eletrônico mais poderoso de Brasília fiscalizará as contas bancárias de todos os brasileiros.
Desde a manhã da segunda-feira do dia 07/05/2009, trabalha sem cessar no quinto subsolo do Banco Central um supercomputador instalado especialmente para reunir, atualizar e fiscalizar todas as contas bancárias das 182 instituições financeiras instaladas no País.
Seu nome oficial é Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional - CCS na
sigla abreviada, já apelidado de HAL.
A primeira carga de informações que o computador recebeu durou quatro dias.
Ao final do processo, ele havia criado nada menos que 150 milhões de diferentes
pastas - uma para cada correntista do País, interligadas por CPF's e CNPJ's aos
nomes dos titulares e de seus procuradores.
A cada dia, Hal acrescentará a seus arquivos cerca de um milhão de novos registros, em informações providas pelo sistema bancário.
Quando o sistema se estabilizar, o CCS deverá responder a cerca de 3 mil consultas diárias.
Toda conta que for aberta, fechada, movimentada ou abandonada, em qualquer
banco do País, estará armazenada ali, com origem, destino e nome do proprietário.
São três servidores e cinco CPU's de diversas marcas trabalhando simultaneamente, no que se costuma chamar de cluster.
Este conjunto é o novo coração de um grande sistema de processamento que ocupa um andar inteiro do edifício-sede do Banco Central.
Seu poderio não vem da capacidade bruta de processamento, mas do software que o equipa.
Desenvolvida pelo próprio BC, a inteligência artificial do Hal consumiu a maior parte dos quase R$ 20 milhões destinados ao projeto - gastos principalmente com a compra de equipamentos e o pagamento da mão-de-obra especializada.
Só há dois sistemas parecidos no planeta. Um na Alemanha, outro na França, mas
ambos são inferiores ao brasileiro. No alemão, por exemplo, a defasagem entre a
abertura de uma conta bancária e seu registro no computador é de dois meses.
Aqui, o prazo é de dois dias. Não por acaso, para chegar perto do Hal, é preciso
passar por três portas blindadas, com código de acesso especial.
Visto em perspectiva, o sistema é o complemento tecnológico do Sistema Brasileiro de Pagamentos (SBP), que, nos anos de Armínio Fraga à frente do BC, uniformizou as relações entre os bancos, as pessoas, empresas e o governo.
Com o Hal, o Banco Central ganha uma ferramenta tecnológica a altura de um
sistema financeiro altamente informatizado e moderno. “Recuperamos o tempo
perdido", diz o diretor de Administração do BC, João Antônio Fleury.
O supercomputador promete, também, ser uma ferramenta decisiva no combate a
fraudes, caixa dois e lavagem de dinheiro no Brasil. ' "Vamos abrir senha para que os juízes possam acessar diretamente o computador", informa Fleury.
O banco de dados do Hal remete aos movimentos dos últimos cinco anos.
Antes de sua chegada, quando a Justiça solicitava uma quebra de sigilo bancário, o Banco Central era obrigado a encaminhar ofício a 182 bancos, solicitando
informações sobre um CPF ou CNPJ. Multiplique-se isso por três mil pedidos
diários. São 546 mil pedidos de informações à espera de meio milhão de respostas.
Em determinados casos, o pedido de quebra de sigilo chegava ao BC com um mimo:
"Cumpra-se em 24 horas, sob pena de prisão".
A partir da estréia do Hall, com um simples clique, COAF, Ministério Público, Polícia Federal e qualquer juiz têm acesso a todas as contas que um cidadão ou uma empresa mantêm no Brasil.
R$ 20 milhões foi o orçamento da criação do cadastro de clientes do sistema
financeiro. Sob controle 182 bancos 150 milhões de contas 1 milhão de dados
bancários por dia ....

É possível a extradição de brasileiro nato?

A extradição de brasileiro

A) é absolutamente vedada pela Constituição, que não admite exceções.

B) é absolutamente vedada pela Constituição quanto ao brasileiro nato.

C) é admitida, quanto ao brasileiro nato.

D) é admitida nos casos de terrorismo e de tráfico de drogas.

E) é admitida somente em caso de terrorismo.

Competência no processo penal

Assinale a afirmação incorreta.

(A) Compete à Justiça Estadual processar e julgar crime de roubo contra agência do Banco do Brasil estabelecida neste Estado.

(B) O desaforamento é causa modificativa da competência.

(C) Compete à Justiça Comum Estadual o julgamento de policial militar pelo crime de abuso de autoridade cometido no exercício de função de policiamento civil.

(D) Compete ao Tribunal de Justiça o julgamento de crime contra a administração pública imputado a ex-Prefeito Municipal, se proposta a ação penal ainda no curso do mandato eletivo.

(E) Os incidentes da execução são julgados pelo juiz competente do local em que está sendo cumprida a pena.

(A) Compete à Justiça Estadual processar e julgar crime de roubo contra agência do Banco do Brasil estabelecida neste Estado. Esta afirmação está correta. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; O Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista. Note que, no artigo 109, inciso IV, não se incluiu os crimes contra as sociedades de economia mista na competência da Justiça Federal. Ademais, o Supremo Tribunal já sumulou o entendimento de que compete à justiça estadual julgar as causas em que a sociedade de economia mista seja parte. Súmula 556: "É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista." Súmula 517: "As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente." (B) O desaforamento é causa modificativa da competência. Esta afirmação está correta. Desaforamento é instituto pelo qual modifica-se a competência para outra Comarca em razão de interesse de ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do júri, segurança do acusado e excesso de serviço que acarrete a demora no julgamento, conforme artigos 427 e 428 do Código de Processo Penal. Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. (C) Compete à Justiça Comum Estadual o julgamento de policial militar pelo crime de abuso de autoridade cometido no exercício de função de policiamento civil. Esta alternativa está correta, conforme a Súmula 172 do STJ: "Compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço." (D) Compete ao Tribunal de Justiça o julgamento de crime contra a administração pública imputado a ex-Prefeito Municipal, se proposta a ação penal ainda no curso do mandato eletivo. Esta é a alternativa incorreta. O prefeito tem foro por prerrogativa de função. Portanto, durante seu mandato será julgado pelo Tribunal de Justiça. CF, Art. 29. X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; No entanto, o foro por prerrogativa de função não é um privilégio pessoal. Ele deriva do cargo, daprópria função desempenhada pelo detentor do mandato. Deste modo, extinto o mandato, extingue-se também o foro por prerrogativa de função. Impende salientar que a sumula 394 do STF, que determinava que o foro por prerrogativa de função se estendia após o mandato, foi cancelada. Dispunha o a súmula 394: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício"(cancelada). Entre os julgados que precederam ao cancelamento da referida súmula, citamos: Inq-QO 656 EMENTA: Inquérito Penal. Questão de ordem sobre a competência desta Corte para prosseguir no processamento dele. Cancelamento da súmula 394. - Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição. Questão de ordem que se resolve no sentido de se declarar a incompetência desta Corte para prosseguir no processamento deste inquérito, determinando-se a remessa dos autos à Justiça Federal de 1º grau, com sede em Rio Branco, Estado do Acre, porquanto os crimes imputados aos réus, se cometidos, o foram em detrimento da União, ressalvada a validade da denúncia. (E) Os incidentes da execução são julgados pelo juiz competente do local em que está sendo cumprida a pena. Esta alternativa está correta, conforme artigo 671 do Código de Processo Penal e artigo 66, inciso II, alínea f da Lei de Execuções Penais (Lei 7210/84). Art. 671. Os incidentes da execução serão resolvidos pelo respectivo juiz. Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre: f) incidentes da execução.

O direito do preso... Será que ele tem direito?

Entre os direitos de que o preso será informado pela autoridade, a Constituição destaca:

(A) o de sua integridade física e psicológica.

(B) o de permanecer calado.

(C) o de ampla defesa.

(D) o da assistência religiosa.

(E) o do direito à fiança.

A Lei 11.923/09 e o famigerado "sequestro relâmpago"

Há muito tempo que a subtração ou obtenção, mediante violência e/ou grave ameaça de bens das pessoas tem eventualmente ocorrido com o adicional do cerceamento da liberdade da vítima pelo infrator, seja como meio usado para a realização do crime patrimonial, seja como conduta posterior, motivada pelas mais variadas razões. Ocorre que o advento da tecnologia, especificamente aquela aplicada aos serviços bancários, acabou por intensificar tal procedimento criminoso. Com o surgimento e a disseminação dos caixas eletrônicos de autoatendimento (caixas 24 horas), elevou-se bastante a estatística dessa espécie de ocorrência. As "vantagens" assim apresentadas pelo sistema bancário aos seus clientes, acabam sendo muito mais interessantes para os próprios bancos do que efetivamente para o público. É claro que isso não é nenhuma surpresa ou exceção à regra, mas parece que muito poucas pessoas se dão conta da lesão que sofrem, travestida em supostos benefícios. A lesão ao público inicia-se por uma forma sutil de prestação de serviços a terceiros sem contraprestação, numa discreta proximidade com uma situação de "trabalho escravo" descontínuo ou pontual e sem necessidade de uso de coação física ou moral. As pessoas são convertidas em assemelhados a "escravos" pelos bancos, através do recurso não violento do engodo, que as transforma em algo pior do que simples "escravos"; as converte em "escravos satisfeitos". Afinal, quando um cliente vai a um banco fazer um saque, um depósito, pagar uma conta etc., deveria receber o atendimento de um funcionário. No autoatendimento o cliente presta esse serviço ao banco e nada recebe em troca. Aliás, embora a proximidade com o "trabalho escravo" seja abrandada pela ausência de coação, cerceamento da liberdade etc., em certos pontos é pior. Isso porque, ao que se saiba, os antigos escravos não costumavam, além de nada receberem por seu trabalho, ainda pagarem para trabalhar. E é isso que hoje, "alegremente", todos fazem para os bancos quando utilizam o "vantajoso" autoatendimento. [1] Note-se também que a lesão à sociedade é ainda maior se for levada em consideração a eliminação dos inúmeros postos de emprego que seriam ocupados por bancários que deveriam atender aos clientes. Mas, não é somente sob o aspecto da exploração descarada, ocultada pelo engodo do discurso da modernidade ágil, autônoma e eficiente, que o sistema de autoatendimento tem causado prejuízos às pessoas e vantagens muito maiores aos bancos. Como já mencionado, acresce-se o problema da segurança. O acesso do cliente aos terminais em locais e horários nos quais não se disponibiliza um sistema adequado de segurança, certamente é um dos motivos do assustador incremento das condutas criminosas objeto desse estudo. Ora, se os bancos pretendem ofertar serviços e facilidades a seus clientes, tendo como um dos motivos a enorme ampliação do número de usuários das agências, deveria efetuar o devido investimento, inclusive prestando sua cota de contribuição à sociedade com a respectiva criação de empregos para bancários e agentes de segurança necessários para um verdadeiro atendimento 24 horas. Inobstante a clareza do absurdo da situação exposta, com seus consequentes prejuízos sociais em prol dos interesses de um segmento privilegiado e restrito, a verdade é que muito poucos ou quase ninguém se dá conta da realidade em geral e especificamente de seu matiz criminógeno. O enfrentamento da questão acaba, como usualmente acontece, se reduzindo obtusamente a aparentes e meramente simbólicas reações repressivo - punitivas de cariz jurídico - penal. O Direito Penal aparece como a "solução" mais fácil ao alcance do legislador e de maior apelo popularesco e demagógico. Para cada problema uma nova lei penal é editada como suposta solução, acalmando a mídia e a população. E ainda que o mesmo problema retorne à pauta, sempre haverá uma nova lei penal a ser elaborada, aprovada e apresentada como solução. Essas soluções aparentes vão se sucedendo, enquanto os problemas se agigantam e, quando se resolvem ou ao menos se abrandam, isso ocorre por naturais ajustes sociais que nada têm a ver com as leis penais ou qualquer medida legislativa ou governamental. Vale sempre lembrar a lição de Alberto Silva Franco quanto à inconveniência do chamado "pampenalismo" ou uso do Direito Penal "como uma espécie de 'panaceia' para todos os males". Isso não só é ilusório como solução para os problemas sociais, como produz uma verdadeira "bastardização desse instrumento de controle social", podendo conduzir à sua absoluta "desmoralização decorrente de sua inoperância e ineficácia". [2] O mal do "Direito Penal Simbólico" tem se alastrado com terríveis consequências, pois não somente oferta soluções ilusórias, como afasta e retira o estímulo da busca de caminhos reais. Nas palavras de Zaffaroni e Batista: "Se em lugar de procurar soluções apela-se para a reiteração de um discurso que só traz tranquilidade através de uma solução ilusória (porque se baseia em uma falsa causação social), não só não se solucionará o problema, como também acontecerá algo pior: a procura de soluções reais será desestimulada, porque o ilusório ocultará o urgente". [3] O que torna toda essa situação ainda mais grave é a presença constante de uma espécie de cegueira por parte de toda a sociedade e até mesmo dos juristas especializados, levando-os a frequentemente não se darem conta do ridículo do discurso penal onipotente que adorna as medidas criminais simbólicas. Percebe-se claramente que "o direito penal não incorporou a seu horizonte os limites factuais e sociais do poder punitivo" [4], de modo que reiteradamente, inclusive por obra de seus cultores e estudiosos, se autoatribui qualidades e capacidades que não tem, naquilo que Salo de Carvalho com propriedade denominou de "Narcisismo Penal". Desprovida da importante virtude de reconhecer seus limites, a ciência penal erige um ideal de crença na "eficiência do controle punitivo do delito e do desvio", que passa muito longe da realidade. [5] Na realidade esse narcisismo que domina o Direito Penal não constitui apanágio exclusivo das ciências criminais. As ciências em geral e os avanços tecnológicos têm sido constantemente apresentados como caminho seguro para a construção de um mundo melhor. Existe um verdadeiro culto, uma inabalável fé numa certa "filosofia do progresso", a que alguns chegam a denominar de "teologia do progresso". [6] Essa crença desmedida no progresso científico em geral como praticamente ilimitado produtor do "bem" e desprovido de "mal" não é produto exclusivo de um positivismo cientificista ao estilo e da época de Auguste Comte ou Herbert Spencer. As raízes dessa fé no saber, desprezando seus limites, de forma a praticamente identifica-lo ao poder, inclusive atribuindo aos sábios a exclusiva legitimidade do exercício do poder político, remonta a Sócrates e Platão, desembocando num discurso científico que quase invariavelmente "encobre uma autêntica vontade de capacidade e de poder". [7] O narcisismo, a incapacidade de reconhecer os próprios limites, pode corroer as ciências em geral, levando a terríveis equívocos, distorções e dilemas éticos. Como bem destaca Carvalho: "O encantamento do homem teórico com sua racionalidade, manifestação exemplar do narcisismo dos cientistas da modernidade - e dentre eles os teóricos das ciências criminais -, impediu perceber as limitações e os riscos da técnica. Ao pensar estarem domando a natureza (crime, violência) através dos instrumentos criados pela razão (direito penal, processo penal, criminologia e política criminal), foram, lentamente, dominados pelo ideal científico, o qual impediu notar que 'dominar a ciência é determinar seu valor no sentido de controlar a exorbitância de suas pretensões, no sentido de estabelecer até onde ela pode se desenvolver. É formular a questão dos limites". [8] Esse narcisismo surge de forma mais pujante nas ciências criminais e, especialmente, no Direito Penal, por tratar-se de uma "ciência normativa", a qual produz e pode alterar seu próprio objeto de trabalho. As normas penais são criadas, alteradas, estudadas e aplicadas pelo próprio Direito, diferentemente das outras ciências que encontram um limite externo e indelével no fato da ausência de identidade com seu próprio objeto de pesquisa e trabalho. Por mais que um biólogo creia em sua capacidade de criar um ser humano num laboratório por reprodução assexuada, dotado de asas e capaz de voar, não o poderá fazer no presente. Mas, um legislador pode à vontade criar leis penais na crença de combater males sociais os mais variados, por mais absurdas que sejam suas pretensões. Portanto, como bem aponta Hans Jonas, a "humildade" exsurge como uma virtude necessária enquanto "antídoto para a ruidosa arrogância tecnológica" [9], a qual em nosso caso se converte na incontinência da produção legislativa criminal com sua ilusória onipotência solucionadora. O fenômeno dos apelidados "seqüestros - relâmpago" foi mais um que gerou a reação do legislador mediante o manejo irresponsável e irrefletido (?) de um "Direito Penal Simbólico". No decorrer deste trabalho proceder-se-á a uma apresentação do tratamento do tema em relação às normas penais, enfocando duas alterações legislativas que pretenderam (?) tratar da matéria a contento. A primeira pela Lei 9426, de 24 de dezembro de 1996, que acrescentou o inciso V, no § 2º., do artigo 157, CP, fazendo nascer uma nova causa de aumento de pena no crime de roubo "se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade". A segunda, mais recente, pela Lei 11.923, de 17 de abril de 2009, que acrescenta um § 3º., no artigo 158, CP, passando a prever modalidades de extorsão qualificada, com penal de "reclusão, de 6 a 12 anos e multa", "se o crime é cometido mediante restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica". E com as penas do "artigo 159, §§ 2º. e 3º., respectivamente", caso resulte "lesão corporal grave ou morte". Afora as críticas já expostas quanto ao caráter eminentemente simbólico dessas alterações legislativas, pretende-se demonstrar o emaranhado legal produzido, ocasionando dificuldades interpretativas e aplicativas dos dispositivos legais, o que não contribui para a segurança jurídica e muito menos para a redução dos índices de violência e criminalidade. Ao final serão retomadas as principais idéias desenvolvidas ao longo do texto, apresentando as respectivas conclusões. 1-O FAMIGERADO "SEQUESTRO - RELÂMPAGO" E A LEI 1.1-DISTINÇÃO ENTRE ROUBO E EXTORSÃO É inegável que quando se trata das condutas apelidadas midiaticamente de "seqüestros - relâmpago", versa-se sobre crime de natureza patrimonial e mais especificamente gravita-se entre os delitos de roubo e extorsão, quando não de extorsão mediante seqüestro. Seria, portanto, impossível deslindar os questionamentos objeto deste trabalho sem incursionar pela tormentosa distinção levada a efeito entre trancos e barrancos na doutrina e na jurisprudência entre os crimes de roubo e de extorsão. A extremada semelhança existente entre o roubo e a extorsão leva a literatura jurídica e a jurisprudência a divergir bastante quanto aos critérios que permitem apartar uma infração penal da outra. Podem-se apontar, resumidamente, as seguintes orientações: [10] a)Um primeiro critério se baseia na conclusão de que a diferença estaria "entre a 'concretatio' e a 'traditio', ou seja, se o autor subtrai há roubo; se ele faz com que a própria vítima entregue o bem há extorsão. b)Também se aduz que "no roubo o mal é iminente e o proveito contemporâneo; enquanto na extorsão, o mal prometido é futuro e futura a vantagem a que visa". c)Há ainda o critério preconizado por Luigi Conti e repetido por diversos autores nacionais, segundo o qual o que importa é a prescindibilidade ou imprescindibilidade do comportamento da vítima. Dessa forma, se a vantagem puder ser obtida sem o concurso da vítima haverá roubo; se não puder ser obtida sem a atuação da vítima, haverá extorsão. Dentro desse critério não será tão relevante se houve "concretatio" (subtração pelo agente) do bem ou "traditio" (entrega pela própria vítima). O que realmente assume relevo é o fato de que a obtenção do bem poderia (roubo) ou não (extorsão) dar-se sem a colaboração da própria vítima. Frente a essa prodigalidade de critérios a jurisprudência e o entendimento dos estudiosos são vacilantes. Em sua obra, Mirabete e Fabbrini apresentam duas decisões jurisprudenciais sobre o tema: uma adotando o critério diferenciador simplista da análise reduzida à subtração ou tradição. Se o bem é subtraído há roubo; se a vítima entrega o bem constrangida pelo agente há extorsão. Outra que ultrapassa a análise reduzida à tradição ou subtração, para exigir que em caso de tradição a vítima não esteja totalmente submetida ao agente, caso em que, independentemente da entrega, haveria roubo. [11] Por seu turno Nucci [12] e Capez [13] deixam claros seus entendimentos quanto a configurar-se extorsão sempre que o comportamento da vítima seja imprescindível. O critério adotado por tais autores é o de que, independentemente da tradição ou não, haverá extorsão sempre que a colaboração da vítima for "conditio sine qua non" para a obtenção da vantagem patrimonial no caso concreto. Malgrado toda essa polêmica, tem predominado doutrinária e jurisprudencialmente uma interpretação que agrega um pouco de cada um dos critérios apontados, dando ênfase à subtração/tradição, mas também ao grau de liberdade da vítima quando da entrega do bem. É possível delinear um breve roteiro para a distinção entre roubo e extorsão, considerando o pensamento predominante: Em primeiro lugar o critério da subtração/tradição deixa claro que sempre que houver subtração por parte do agente trata-se de roubo. Nesses casos nada mais precisa ser perquirido, eis que o verbo do artigo 157, CP, já soluciona qualquer dúvida. Na verdade o problema encontra-se nos casos em que há tradição do bem pela vítima. Para alguns, como já visto, seria diretamente o caso de extorsão. No entanto, esse não tem sido o entendimento prevalente. Tem sido majoritariamente defendida a tese de que quando houver a entrega do bem pela vítima, haverá apenas um indício (a ser confirmado) da presença da extorsão e não do roubo. A confirmação quanto à ocorrência de extorsão ou roubo nesses casos dar-se-á por meio da avaliação do grau de liberdade decisória da vítima no momento da entrega. Se a vítima é absolutamente constrangida pelo criminoso, entregando-lhe os bens, como um instrumento seu, como uma verdadeira "longa manus" do infrator, inobstante a presença da tradição, o crime é de roubo. Se, por outro lado, a vítima, ao entregar o bem tem certo grau de deliberação, certa autonomia de decisão, realmente haveria um crime de extorsão. Para esse pensamento nem mesmo a imprescindibilidade da colaboração da vítima no caso concreto seria decisiva e sim a sua possibilidade de tomar decisões. Mesmo que sua colaboração seja imprescindível, se o ofendido não tiver espaço para deliberar o crime será de roubo, pois que é instrumentalizado pelo agente, equiparando-se tal situação àquela da subtração. Isso porque a conduta praticada de fato pela vítima sob coação absoluta não contém valor jurídico, devido à ausência de qualquer voluntariedade. Neste sentido a lição de Rogério Greco, alicerçada no escólio de Weber Martins Batista: "Entendemos que o melhor critério para a distinção entre o roubo e a extorsão reside no fato de que, na extorsão, há necessidade de colaboração da vítima, conjugada com um espaço de tempo, mesmo que não muito longo para que esta anua ao constrangimento e entregue a vantagem indevida ao agente. No roubo, como dizia Carrara, o mal é imediato. Aqui, mesmo que sem colaboração da vítima o agente não pudesse obter a vantagem indevida (compreendido, aqui, o patrimônio alheio), o fato de não ter um tempo para refletir sobre a exigência que lhe é feita mediante violência ou grave ameaça faz com que o crime seja de roubo". [14] Em posição similar encontra-se Bitencourt, afirmando: "No roubo, o agente toma a coisa, ou obriga a vítima (sem opção) a entrega-la; na extorsão, a vítima pode, em princípio, optar entre acatar a ordem e oferecer resistência". [15] Pode-se sumariar esse entendimento predominante que congrega os critérios da subtração/tradição, do tempo, da imprescindibilidade/prescindibilidade da colaboração da vítima e acrescenta a análise de seu grau de liberdade deliberativa, de acordo com o seguinte quadro: CRIMES SUBTRAÇÃO ENTREGA DECISÃO DA VÍTIMA ROUBO OK POSSÍVEL NULA EXTORSÃO N/C NECESSÁRIA OK Exemplificando, no caso de um "assalto", em que o agente obriga a vítima a entregar-lhe os pertences, mediante ameaça com arma de fogo, inobstante a entrega dos bens pelo próprio ofendido, o crime é de roubo, já que não tinha este, no caso enfocado, nenhuma capacidade deliberativa. A vítima atuava como mero instrumento nas mãos do agente. Sua conduta não era dotada da voluntariedade mínima necessária para que passasse a ter valor jurídico. Neste sentido existe decisão jurisprudencial paradigmática assim versada: "No assalto, é irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vítima ao agente ou que este a subtraia. Trata-se de roubo. Constrangido o sujeito passivo, a entrega do bem não pode ser considerada ato livremente voluntário, tornando tal conduta de nenhuma importância no plano jurídico". [16] De outra banda, se alguém recebe um telefonema em que o interlocutor exige certa quantia em dinheiro, sob ameaça de morte da vítima, o crime certamente é de extorsão. A vítima não só entregará o valor, como o fará com certo grau considerável de poder decisório, bastante diferente daquele que é coagido com uma arma de fogo engatilhada e apontada para sua cabeça. Percebe-se que a distinção entre roubo e extorsão não é pacífica, mas tem encontrado no último critério mencionado, que aborda a questão de forma mais abrangente, um bom norte para os aplicadores das normas. Agora resta abordar a problemática dos denominados "sequestros - relâmpago", os quais suscitam certa perplexidade quanto ao devido enquadramento típico. Resta saber se o advento das leis que pretenderam solucionar essa questão realmente propiciou um esclarecimento para o caso ou apenas exacerbou as dificuldades. 1.2-"SEQUESTRO - RELÂMPAGO": AFINAL, QUE "RAIO" DE CRIME É ESSE? a)A CASUÍSTICA A reiteração de certas modalidades de condutas criminosas em que o infrator, para subtrair bens da vítima ou obter vantagens patrimoniais desta, a mantém em situação de restrição de liberdade, acabou ensejando o surgimento da nomenclatura de apelo midiático e uso no jargão policial e forense de "seqüestro - relâmpago". Inexiste tal expressão como "nomen juris" de qualquer conduta típica prevista no Código Penal ou na legislação esparsa. Contudo, a Lei 11.923/09 teve a inconveniência e o mau gosto de utilizar o termo em sua ementa, afirmando que se destina a "tipificar o chamado 'sequestro - relâmpago'". Diz-se "mau gosto" porque a lei formal deve ser técnica, utilizar uma linguagem culta e não se deixar contaminar por jargões que beiram à gíria. Se a coisa continua nessa toada, qualquer dia acorda-se com uma reforma do Código de Processo Penal, referindo-se à "confissão" como "papo reto" (sic)! Ou quem sabe, numa nova Lei de Abuso de Autoridade, essa modalidade criminosa ganhe o "nomen juris" de "esculacho" (sic)! Para arrematar, poderia ser dada nova redação ao homicídio como: "Zerar" (sic) alguém! Fala-se em "inconveniência" porque o texto da ementa, referindo-se à suposta tipificação do "sequestro - relâmpago", dá a entender que todos os casos que têm recebido esse nome informal seriam necessariamente abrangidos pelo novo texto legal. Tal impressão é absolutamente falsa. A Lei 11.923/09 não cria um crime autônomo que seria chamado doravante de "sequestro - relâmpago". Aliás, somente menciona a infeliz expressão em sua ementa, sem criar algum novo "nomen juris". O que faz efetivamente a Lei 11.923/09, como já mencionado alhures, é apenas e tão somente acrescer um § 3º. ao crime de extorsão (artigo 158, CP). Nesse § 3º., prevê a novel legislação uma modalidade de extorsão qualificada pelo fato de ser o crime "cometido mediante a restrição de liberdade da vítima", sendo que "essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica". Nesse caso a pena sobe para "reclusão, de 6 a 12 anos, além da multa". O mesmo dispositivo prevê duas outras qualificadoras quando, nas mesmas circunstâncias, resultar "lesão corporal grave ou morte" da vítima. Para estes casos indica a lei as mesmas penas previstas no "artigo 159, §§ 2º. e 3º. , respectivamente", ou seja, as penas estabelecidas para o crime de "extorsão mediante sequestro" qualificado pelos mesmos resultados. Assim sendo, o primeiro requisito para que um caso concreto possa ser tipificado no atual artigo 158, § 3º., CP, é que se trate realmente de um caso de extorsão. É, portanto, relevante ter em mente a distinção entre esta e o roubo, vez que a Lei 11.923/09 também não revogou o artigo 157, § 2º., V, CP, que trata do roubo praticado mediante restrição da liberdade da vítima. [17] A tudo que já era tormentoso conseguiu o legislador acrescer uma nova complicação. Torna-se impossível não dar razão a Erasmo de Roterdam quando afirma que os juristas são mestres em fazer parecer complicado o que poderia ser simples. Em suas palavras: "Pretendem os advogados levar a palma sobre todos os eruditos e fazem um grande conceito da sua arte. Ora, para vos ser franco, a sua profissão é, em última análise, um verdadeiro trabalho de Sísifo. Com efeito, eles fazem uma porção de leis que não chegam a conclusão alguma. Que são o digesto, as pandectas, o código? Um amontoado de comentários, de glosas, de citações. Com toda essa mixórdia, fazem crer ao vulgo que, de todas as ciências, a sua é a que requer o mais sublime e laborioso engenho. E, como sempre se acha mais belo o que é mais difícil, resulta que os tolos têm em alto conceito essa ciência".[18] Se a "mens legislatoris" era, como parece ser, a de que toda a casuística informalmente rotulada de "sequestro - relâmpago" fosse tipificada no artigo 158, § 3º., CP, certamente falhou de modo retumbante. E falhou porque não se deu conta do óbvio. O óbvio neste caso é que uma expressão vulgar como "sequestro - relâmpago" somente pode ser dotada de caráter polissêmico, abrangendo os mais variados sentidos de acordo com o uso mais ou menos amplo dado pelo vulgo. E o legislador fez indevidamente referência a uma expressão que tal como se fosse dotada de definição segura, inequívoca e semanticamente determinável. Agiu, enfim, como se "sequestro - relâmpago" fosse um conceito ou uma definição juridicamente determinada, passando apenas a alocar-se no novo § 3º., do artigo 158, CP. O legislador não se deu conta (incrivelmente) de que laborava exatamente no intuito de produzir uma definição jurídico - penal dessa conduta, justamente porque a considerava indefinida, carente de uma adequação típica segura e obediente ao Princípio da Estrita Legalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Apenas a título de exemplificação, passa-se a arrolar alguns modelos casuísticos de situações que podem ensejar a aplicação do rótulo de "sequestro - relâmpago", de acordo com o uso ordinário e corrente dessa expressão popular: CASO 1-Uma pessoa para no semáforo com seu carro e é abordada pelo infrator, que a ameaça com arma de fogo, obrigando-a a descer e entrar no porta - malas, onde a tranca. O infrator sai com o carro e transita por algum tempo, mantendo a vítima presa. Depois para o veículo, abre o porta - malas, libera a vítima e leva o carro. CASO 2-Uma vítima é abordada na rua e ameaçada com arma de fogo. Ela é coagida a entregar seu cartão do banco e informar a senha aos infratores. A vítima é mantida presa num beco escuro, enquanto um dos infratores vai ao banco e saca todo o dinheiro de sua conta e até o limite de seu cheque especial, somente depois sendo liberada. CASO 3-Situação similar à anterior, mas em que a vítima é mantida em poder dos agentes, sofrendo ameaças e agressões e depois é conduzida ao banco 24 horas para que, ela mesma, efetue a operação de saque, sempre em poder dos agentes. CASO 4-Uma pessoa é arrebatada, mantida em cativeiro e coagida, mediante violência e/ou grave ameaça, a transferir a propriedade de um imóvel para o infrator. CASO 5-Uma vítima é arrebatada, mantida em cativeiro e coagida, mediante violência e/ou grave ameaça a sacar um dinheiro ou fazer uma transferência bancária em benefício dos infratores. A vítima é liberada, sob essa condição e ameaçada, em caso de desobediência, de ser novamente detida, submetida a violências ou mesmo morta. Então, a vítima vai sozinha e efetua a transferência ou saca o dinheiro e traz para os criminosos. CASO 6-A vítima é arrebatada na rua, colocada à força em um veículo. Os criminosos passam a transitar com a vítima, ameaçando-a e agredindo-a, exigindo que vá ao banco, saque dinheiro e lhes entregue. Eles param nas proximidades do banco. Dizem à vítima que ficarão ali esperando, enquanto ela deve sacar o dinheiro e lhes entregar. Avisam-na que ela estará, o tempo todo, sendo monitorada por outro infrator, que ela desconhece e que ao menor sinal de desvio das ordens lhes avisará, propiciando sua fuga. Entretanto, deixam claro que, nesse caso, a atacarão futuramente, matando-a e/ou a seus familiares. CASO 7-Um gerente de banco é seqüestrado em sua casa com seus familiares. Após sevícias e ameaças, lhe é ordenado ir ao banco onde trabalha e determinar uma transferência de enorme valor financeiro para certa conta corrente. É orientado a trabalhar normalmente e retornar para casa ao final do expediente, pois seus familiares ficarão como reféns. Efetuada a operação, os infratores retiram o dinheiro da conta indicada e liberam o gerente e sua família. CASO 8-Um indivíduo é mantido em cativeiro e aterrorizado pelos criminosos com ameaças e violências. Ele é constrangido a preencher de próprio punho e assinar notas promissórias, beneficiando um dos infratores. b)OS ADVENTOS DAS LEIS 9426/96 E 11.923/09 E SEUS EFEITOS Qualquer um que esteja minimamente atento às distinções entre roubo e extorsão, certamente já se deu conta de que nem todos os casos chamados popularmente de "sequestro - relâmpago" podem ser classificados na forma de uma modalidade de extorsão qualificada como pretende o legislador com a edição da Lei 11.923/09. Aliás, já deve ter percebido que, embora não seja impossível haver casos que se adequem à nova modalidade de extorsão qualificada, os eventos de maior incidência prática são afetos ao roubo com aumento de pena (artigo 157, § 2º., V, CP). Antes de apresentar uma tipificação considerada mais correta para cada um dos casos elencados no item antecedente, é interessante proceder a uma exposição do estado da arte até o advento da Lei 11.923/09 quanto à questão da restrição da liberdade como meio para a obtenção de vantagem em crimes patrimoniais. Uma primeira observação de relevo diz respeito ao fato de que nem sempre existiu uma majorante (causa de aumento de pena ou qualificadora) devido à restrição da liberdade da vítima como meio para a prática do roubo ou da extorsão. Foi a Lei 9426/96 que inaugurou esse tratamento do tema, especificamente para os casos de roubo. Quanto à extorsão, até a edição da Lei 11.923/09, não havia previsão de majorante para tais situações. Anteriormente ao surgimento das respectivas majorantes a questão se resumia a discernir se deveria haver concurso entre os crimes de roubo ou extorsão com o crime de sequestro ou cárcere privado (artigo 148, CP); ou se os crimes patrimoniais sobreditos deviam absorver o sequestro como crime - meio. O entendimento mais abalizado seria o de que se a restrição da liberdade fosse mínima, concernente apenas e tão somente ao tempo estritamente necessário para a empreitada patrimonial, o sequestro deveria ser absorvido. Porém, se este fosse perpetrado de maneira autônoma, extrapolando a condição de simples meio para a prática dos delitos patrimoniais, a melhor solução seria o concurso de crimes, gravitando a jurisprudência entre o concurso material e o formal, embora pareça ser o primeiro o mais adequado ao caso. [19] Com o advento da Lei 9426/96, nada se alterou para a extorsão. Quanto ao roubo, porém, passou a restrição da liberdade da vítima como meio para a subtração a configurar causa especial de aumento de pena, nos termos do artigo 157, § 2º., V, CP. Inobstante tal inovação, também naquela época não passou todo e qualquer "sequestro - relâmpago" a configurar roubo majorado. Além dos casos de extorsão, também quando o roubo não seja crime - fim e o sequestro crime - meio, segue devendo ser aplicado o concurso de crimes, conforme anteriormente consignado. Assim, leciona Ney Moura Teles que para que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser "curto" e essa restrição deve manter "nexo de necessidade" com a subtração. [20] Após tantas críticas à Lei 11.923/09, é preciso reconhecer que ao menos parcialmente esta veio a colmatar certa lacuna no ordenamento penal. Trata-se do fato de que a restrição da liberdade majorava o roubo e não agravava a extorsão, sem que houvesse um motivo palpável para esse tratamento discrepante. Por outro lado, porém, é preciso retomar a visão crítica para destacar que, com ou sem tratamento formalmente igualitário entre roubo e extorsão, a majorante em testilha foi uma inovação inútil. Isso porque, mediante uma simples constatação da realidade cotidiana pode-se verificar que na esmagadora maioria dos denominados "sequestros - relâmpago", os crimes são praticados mediante uso de arma e/ou concurso de agentes, o que já ensejava naturalmente o aumento de pena, tanto no roubo, como na extorsão (vide artigos 157, § 2º., I e II e 158, § 1º., CP). [21] Na verdade, o que ocorria antes da Lei 11.923/09 era que a restrição da liberdade não era mencionada como majorante na extorsão e sim no roubo. Mas, ao fim e ao cabo, na grande maioria das vezes, tanto os casos de roubo como de extorsão perpetrados nessas circunstâncias eram majorados pelo emprego de arma e/ou pelo concurso de agentes. Em suma, o advento da Lei 9426/96 teve pífio efeito no roubo e não fez falta nenhuma na extorsão. A diferença era muito mais formal, atinente às palavras da lei, porque os resultados finais praticamente não diferiam nos casos concretos, seja entre o roubo e a extorsão, seja mesmo entre os crimes de roubo com restrição da liberdade ocorridos antes do vigor da Lei 9426/96 e aqueles posteriores. No fim todos eram casos, como sempre foram, de roubos ou extorsões com aumento de pena. O surgimento da Lei 11.923/09 também não pode ser considerado como um monumento à igualdade de tratamento entre o roubo e a extorsão sob o aspecto formal. Afinal, se o novo diploma legal incluiu a restrição da liberdade como majorante na extorsão, a exemplo do que já ocorria no roubo, não o fez de forma estritamente igualitária. É que diferem as espécies de majorantes num caso e noutro. Enquanto no roubo a restrição em destaque surge como causa especial de aumento de pena da ordem de um terço até a metade; na extorsão ela figura como qualificadora. E essa disparidade supera o mero formalismo para adentrar em uma violação à igualdade ou à proporcionalidade, como se prefira, quanto ao "quantum" de pena previsto para cada tipo penal. Embora se discuta na doutrina e na jurisprudência se os crimes de roubo e extorsão são infrações penais da mesma espécie [22], parece bem distante qualquer dúvida sobre tratar-se de infrações muito semelhantes, tanto nas condutas, quanto na gravidade, não se vislumbrando nenhum traço considerável para tratamento diferenciado entre elas, já que não apresentam maior disparidade seja entre o desvalor das ações ou o desvalor dos resultados. Forte indício desse reconhecimento pelo próprio legislador é a previsão de penas idênticas para o roubo e a extorsão simples. Seguindo-se nessa indicação, o natural seria que as penas para os casos agravados continuassem a corresponder em respeito inclusive à sistemática do Código Penal. Efetivamente é isso que acontece quando o § 1º., do artigo 158, CP, prevê um aumento de pena de um terço até a metade para os mesmos casos de concurso de agentes e emprego de arma arrolados no artigo 157, § 2º., I e II, CP. Não destoa desse sistema o § 2º., que estabelece a aplicação das penas do roubo qualificado por lesões graves ou morte para os mesmos casos na extorsão. Agora, a Lei 11.923/09, ao criar novas qualificadoras para a extorsão, além de desigualar o que deveria ser igual sob o aspecto formal (restrição da liberdade: no roubo, causa de aumento de pena; na extorsão, qualificadora), também possibilita uma apenação em regra mais severa para os casos de extorsão perpetrados nas mesmas circunstâncias que o roubo, o que não se justifica por qualquer motivo razoável. Vejamos alguns exemplos: O roubo com restrição da liberdade da vítima, sem que haja lesões graves ou morte, terá uma pena que será aquela prevista para o artigo 157, "caput", CP (reclusão, de 4 a 10 anos), aumentada de um terço até a metade. Por seu turno, se o crime for de extorsão nas mesmas circunstâncias, passa a lei a prever uma pena qualificada de "reclusão, de 6 a 12 anos". Note-se que se for aplicado o patamar mínimo de aumento no roubo (um terço), o que é a grande regra, a pena será de 5 anos e 4 meses a 13 anos e 4 meses. Também em regra nesses casos será aplicada a pena mínima, o que equivale a um tratamento mais rigoroso para a extorsão na maioria dos casos (6 anos). Mesmo que se trate de um raríssimo caso de aplicação da pena máxima, a desigualdade estará presente. Agora, ao reverso, com um tratamento mais rigoroso para o roubo (13 anos e 4 meses contra 12 anos), o que também não se justifica. A mesma inversão, mas mantendo o tratamento desigual sem motivação razoável, ocorrerá no caso de aplicação do aumento máximo no roubo (metade). As penas para o roubo seriam de 6 a 15 anos, de modo que, embora as penas mínimas se igualem em 6 anos, a pena máxima para o roubo será bem superior àquela prevista para a extorsão (15 anos contra 12 anos). Em suma, não se vislumbra igualdade ou proporcionalidade possível. Mas, o que há de mais esdrúxulo é que nos casos de roubos qualificados por lesões graves ou morte, onde houve restrição da liberdade da vítima, e extorsões nas mesmas condições, estas serão sempre apenadas com mais rigor. Nesses casos a Lei 11.923/09 manda aplicar à extorsão com restrição da liberdade as mesmas penas do crime de extorsão mediante sequestro qualificada (artigo 159, §§ 2º. e 3º., CP). Assim sendo, enquanto nos casos de roubo as penas variam entre "reclusão, de 7 a 15 anos" (lesões graves) e "reclusão, de 20 a 30 anos" (morte); nos casos de extorsão as sanções vão gravitar entre "reclusão, de 16 a 24 anos" (lesões graves) e "reclusão, de 24 a 30 anos" (morte). É realmente de se indagar: o que justifica essa discrepância? [23] Deixando por agora um pouco de lado essas falhas grotescas da nova legislação, tem-se que, com o advento do novo § 3º., do artigo 158, CP, dever-se-á verificar em cada caso concreto se ocorreu um roubo ou uma extorsão. Em se formando juízo de roubo, aplica-se o artigo 157, § 2º., V, CP; caso contrário, concluindo-se pela ocorrência de extorsão, aplica-se o artigo 158, § 3º., CP. Note-se que no caso do roubo a ocorrência de lesões graves ou morte afasta a aplicação do § 2º., V, do artigo 157, CP, prevalecendo o § 3º., do mesmo dispositivo. Já na extorsão deve-se atentar para que se houver lesões graves ou morte sem que o agente tenha obrado com restrição da liberdade da vítima, aplica-se o § 2º., do artigo 158, CP, que remete às penas do artigo 157, § 3º., CP. Quando ocorrerem os mesmos resultados (lesões graves ou morte), mas o agente tiver atuado mediante restrição da liberdade da vítima, aplica-se o § 3º., "in fine", do artigo 158, CP, que remete às penas do artigo 159, §§ 2º. e 3º.,CP. Outra disparidade se verifica nesse caso por último exposto: por que um extorsionário que mata ou lesiona gravemente sua vítima sem restrição da liberdade deve ter uma pena tão diversa daquele que faz a mesma coisa, somente com o adicional da restrição da liberdade? Certamente seria demais acenar com uma violação da igualdade, já que o segundo caso tem mesmo um adicional (diferencial) da restrição da liberdade, de modo que se o desvalor do resultado é o mesmo, já não o é o desvalor da ação. Mas, será que esse diferencial poderia, com razoabilidade e proporcionalidade, ensejar uma exasperação tão intensa da pena? Não haveria no caso uma irrazoabilidade e desproporcionalidade constatável inclusive internamente no crime de extorsão, proporcionada pelas alterações desastradas da Lei 11.923/09? Um indicador de resposta positiva para estas indagações encontra-se no tratamento dado ao crime de roubo, conforme já exposto. No caso de roubo, quando ocorrem as qualificadoras (morte ou lesões graves), a aplicação do § 3º., faz afastar a incidência do § 2º., V, do artigo 157, CP. Isso indica que o legislador considerou até certo ponto [24] desprezível a diferença entre a presença da restrição da liberdade ou não quando se operam os resultados mais graves. O tratamento dado em seguida para o mesmo caso na extorsão destoa totalmente do artigo anterior, provocando uma lesão profunda na sistemática do Código Penal. A continuar nesse rumo, logo será (se já não o é) inviável a chamada "interpretação sistemática" no "ordenamento jurídico" brasileiro, simplesmente porque "sistemática" já não existirá e sim um amontoado de dispositivos contraditórios, confusos e isolados. Talvez até nossa terminologia deva mudar. Ao invés de "ordenamento jurídico", conforme antes se fez menção, falar-se-á em "amontoado jurídico" ou "miscelânea legal"! Finalmente, cabe salientar que nem o advento da Lei 9426/96, nem o da Lei 11.923/09 pôs cobro à possibilidade de concurso de crimes entre roubo ou extorsão e o crime de sequestro ou cárcere privado (artigo 148, CP). Nesse ponto, a Lei 11.923/09 tem a virtude de deixar claro e assentar definitivamente que os casos de aplicação do artigo 158, § 3º., CP e, por reflexo, os do artigo 157, § 2º., V, CP, são aqueles em que o sequestro é "crime - meio" para a prática dos ilícitos patrimoniais de extorsão ou roubo. Isso resta induvidoso quando o § 3º., do artigo 158, CP, exige expressamente para sua aplicação que a restrição da liberdade da vítima tenha se operado como "condição necessária para a obtenção da vantagem econômica". Não há dúvida, neste quadro, que quando o sequestro é perpetrado de forma independente, especialmente após a consumação do roubo ou da extorsão e não servindo para assegurar a subtração ou obtenção da vantagem ou mesmo para garantir a fruição do produto do crime e/ou a impunidade, não há se falar em causa de aumento de pena no roubo ou qualificadora na extorsão e sim em concurso de tais delitos com o sequestro ou cárcere privado. Portanto, ao menos uma virtude teve a Lei 11.923/09, vez que a Lei 9.426/96 não tratou expressamente desse detalhe quando acrescentou o inciso V ao § 2º., do artigo 157, CP, deixando a missão da exigência do "nexo de necessidade" ao labor da doutrina e da jurisprudência, o que chegou a gerar certa insegurança, embora logo se tenha dispersado pelas luzes da melhor doutrina. Nesse diapasão manifesta-se Greco, apresentando as seguintes hipóteses: "Assim, imagine-se a hipótese na qual os agentes, depois de subtraírem os pertences da vítima, a mantenham presa no interior do porta - malas de seu próprio automóvel, a fim de que pratiquem vários roubos durante toda a madrugada, utilizando o veículo a ela pertencente, que lhes servirá nas fugas. O fato de ter permanecido privada de sua liberdade durante toda a madrugada é tempo mais do que suficiente para se configurar o crime de sequestro, que deverá ser reconhecido juntamente com o delito de roubo, aplicando-se a regra do concurso material. Agora, suponha-se que o agente, pretendendo a subtração do veículo de propriedade da vítima, depois de anunciar o roubo, a coloque dentro do porta - malas, saindo em direção a uma via de acesso rápido. Algum tempo depois, quando já se encontrava em local adequado para a fuga, quando não mais corria risco de ser interceptado por policiais que, em tese, seriam avisados pela vítima, caso esta não tivesse sido privada da sua liberdade, o agente estaciona o veículo e a liberta. Nesse caso, deverá responder pelo roubo, com a pena especialmente agravada nos termos do inciso V do § 2º., do artigo 157 do Código Penal". [25] Também Mirabete e Fabbrini afirmam que "caso a privação da liberdade permaneça após a subtração consumada, configura-se o concurso material de crimes". [26] Nucci apresenta uma exposição pormenorizada da questão nos seguintes termos, aduzindo que com a Lei 9426/96, "teve o legislador por finalidade punir mais gravemente o autor do roubo que, além do mínimo indispensável para assegurar o produto da subtração, detém a vítima em seu poder. Entretanto, não houve interpretação pacífica desse novo dispositivo, tendo em vista que três situações podem surgir: a)o agente segura a vítima por brevíssimo tempo, o suficiente para tomar-lhe o bem almejado (ex. disposto a tomar o veículo da vítima, o agente ingressa no automóvel unicamente para, alguns quarteirões depois, coloca-la para fora); b) o agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou valendo-se de forma anormal para garantir a subtração planejada (ex. subjugando a vítima, o agente, pretendendo levar-lhe o veículo, manda que entre no porta - malas, rodando algum tempo pela cidade, até permitir que seja libertada ou o carro seja abandonado); c)o agente, além de pretender subtrair o veículo, tem a nítida finalidade de privar a liberdade do ofendido, para sustentar qualquer outro objetivo, embora na grande parte das vezes, seja para subtrair-lhe outros bens. Para tanto, roda com a mesma pela cidade - na modalidade que hoje se chama de 'sequestro - relâmpago' - almejando conseguir saques em caixas eletrônicos, por exemplo. Na primeira hipótese, cremos estar configurada a causa de aumento - afinal, o tipo penal fala em 'manter', o que implica sempre uma duração razoável; na segunda, está a circunstância de aumento presente; na terceira, trata-se de roubo seguido de sequestro em concurso". [27] Por fim é conveniente lembrar a orientação de Bitencourt, que destaca como fator de discriminação o momento em que ocorre o sequestro. Aduz que se este se dá "concomitantemente" com o roubo como seu "meio de execução" ou ao menos "garantia contra a ação policial", configura-se o aumento de pena. Mas, se o sequestro se opera "depois da consumação do roubo", trata-se de caso de concurso de crimes. Esse autor ainda chama a atenção para o necessário cuidado na análise do caso concreto, com vistas a eventual configuração do crime de extorsão mediante sequestro, desde que haja um refém detido a ser libertado mediante exigência de um resgate. [28] Como já mencionado, reforça-se a afirmação de que toda essa orientação quanto a possíveis concursos entre o crime de roubo e de sequestro, continua valendo também para os casos de extorsão. Neste aspecto a Lei 11.923/09 somente reforçou e tornou legalmente expressa a solução que vinha sendo elaborada pela doutrina em face da redação lacunosa dada pela Lei 9426/96 ao inciso V, do § 2º., do artigo 157, CP. c)TIPIFICANDO OS CASOS APRESENTADOS Resta agora apontar, com base em tudo quanto foi exposto até o momento, a tipificação mais acertada para cada um dos casos apresentados na letra "a" deste item do texto, intitulado "A Casuística": CASO 1-No primeiro caso ocorre efetivamente "subtração" do veículo pelo agente, de modo que não há qualquer margem de dúvida quanto a tratar-se de um roubo. Portanto, a privação da liberdade configura nesse caso roubo com aumento de pena, nos termos do inciso V, do § 2º., do artigo 157, CP. Frise-se que Rogério Greco inclusive aduz que o tipo penal inserido pela Lei 9426/96 teve por escopo justamente casos dessa espécie. [29] CASOS 2 E 3-Os casos 2 e 3 apresentam uma tênue diferença de fato, a qual não tem o condão de modificar a tipificação. No Caso 2 a vítima fica presa, enquanto o infrator subtrai o dinheiro no caixa eletrônico com sua senha e cartão obtidos mediante coação. No Caso 3, a própria vítima é levada ao caixa e coagida a fazer o saque, sob vigilância dos criminosos. Em uma primeira análise pode aparentar que o Caso 2 seria de roubo (porque o agente subtrai o numerário) e o Caso 3 seria de extorsão (porque é a vítima quem saca e entrega o dinheiro). Tendo em conta o critério considerado mais acertado e composto de duas fases de análise, deve-se verificar primeiro se houve subtração ou tradição. Se houve subtração há, indiscutivelmente, roubo. Mas, se houve tradição, pode ter ocorrido extorsão, tudo dependendo do maior ou menor grau de deliberação deixado à vítima. No seio dessa orientação, mesmo que a colaboração da vítima fosse imprescindível, havendo subtração trata-se de roubo. Também, mesmo sendo imprescindível a conduta da vítima, se esta se perfaz sob coação absoluta, sem opção de recusa, como se o ofendido fosse um instrumento ou "longa manus" do infrator, ainda que haja entrega do bem pela vítima, o crime sempre é de roubo e não de extorsão. Então o Caso 2 refere-se a um roubo, pois houve efetiva subtração pelo agente. No Caso 3, embora a vítima tenha sacado os valores e entregado aos infratores, não se configura extorsão, mesmo sendo sua colaboração imprescindível (devido à senha bancária). Isso porque sua colaboração é obtida mediante coação absoluta, sem qualquer margem de liberdade deliberativa. Ambos os casos, portanto, versam sobre crimes de roubo com aumento de pena. É oportuno ressaltar que há autores que consideram que sempre que a colaboração da vítima é imprescindível configura-se extorsão e não roubo, até mesmo se o autor saca o dinheiro. Para essa doutrina o único critério diferenciador relevante entre o roubo e a extorsão seria aquele da prescindibilidade/imprescindibilidade da conduta da vítima. Para tal orientação, portanto, ambos os casos seriam, ao reverso do entendimento ora defendido, de extorsão, pois que sem a senha da vítima o autor não teria acesso ao numerário almejado. Seria assim configurada a extorsão qualificada do artigo 158, § 3º., CP. [30] De outra banda manifesta-se em sentido contrário Rogério Greco, com quem se concorda e toma-se a liberdade de transcrever o texto: "Assim, imagine-se a hipótese, infelizmente muito comum nos dias de hoje, em que a vítima é abordada ao chegar em frente a um caixa - rápido de uma agência bancária, onde pretendia sacar, para si, determinada importância. Ato contínuo, o agente saca sua arma e a coloca em direção à cabeça da vítima, exigindo que saque todo o seu limite de crédito. A primeira indagação é a seguinte: o agente poderia sacar o dinheiro da vítima se esta não se dispusesse a fornecer-lhe a senha? Obviamente não, razão pela qual a sua anuência à exigência do agente é fundamental ao sucesso da infração penal.Contudo, devemos também nos perguntar: poderia a vítima, nas condições em que se encontrava, resistir ao agente? Aqui a resposta negativa também se impõe, pois, caso contrário, ela seria morta ou, pelo menos, agredida. Assim, embora dependendo da sua colaboração, mas não tendo a vítima tempo para refletir sobre a exigência, pois que o mal lhe seria imediato, estaríamos diante de um crime de roubo, e não de extorsão, mesmo que a própria vítima, depois do saque com o cartão, entregasse o dinheiro ao agente". [31] CASO 4-Naquela situação, como o objeto material do crime é um imóvel, certamente a única infração penal cabível seria a extorsão, com a qualificadora da restrição da liberdade nos termos do artigo 158, § 3º., CP. Isso porque, como é de trivial conhecimento, o crime de roubo só pode ter como objeto material coisas móveis. CASOS 5 E 6-Em ambas situações a vítima tem a liberdade coartada, é ameaçada e até agredida, mas depois é liberada com instruções precisas para que, por conta própria, venha a obter os valores exigidos e os entregue aos infratores. Nesses casos não há subtração e a vítima tem certo grau considerável de liberdade decisória quanto a ceder ou resistir à pretensão dos criminosos. Assim sendo, tratam-se de crimes de extorsão qualificada (artigo 158, § 3º., CP). CASO 7-No caso enfocado há reféns e exigência de resgate para liberação, de modo que parece mais adequada a figura da extorsão mediante sequestro, prevista no artigo 159, CP. Anote-se a observação de Bitencourt, que pretende que praticamente todos os casos mais comuns do assim chamado "sequestro - relâmpago" ensejem a configuração de extorsão mediante sequestro. [32] Esse entendimento, malgrado o respeito que merece, deve ser acatado com enorme cautela, pois a generalização pode conduzir a conclusões equivocadas, especialmente considerando a enorme variedade de circunstâncias que podem envolver a nomenclatura indefinida e polissêmica de "sequestro - relâmpago", conforme já fartamente demonstrado neste trabalho, inclusive no desenvolvimento da casuística ora em estudo. O crime de extorsão mediante sequestro é sim uma hipótese a ser sempre considerada, não podendo também ser simplesmente descartada genericamente e de plano. Mas, a maioria dos casos em estudo é, na verdade, afeta aos crimes de roubo com aumento de pena ou extorsão qualificada, isso sem prejuízo ainda da avaliação sobre eventual concurso desses últimos dois delitos com o crime de sequestro ou cárcere privado (artigo 148, CP), acaso a privação da liberdade da vítima não guarde relação de necessidade com os crimes patrimoniais. Por derradeiro vale mencionar que também pode ocorrer caso de "progressão criminosa", no qual o agente inicia a prática de um crime e migra para outro de maior gravidade. Imagine-se que os infratores arrebatam uma vítima, cerceando sua liberdade e a conduzindo a um caixa eletrônico para saques. Efetivados os saques e, portanto, consumado o crime de roubo com aumento de pena, percebem que o ofendido tem muito dinheiro no banco e altíssimo limite de crédito. A partir daí, passam a mantê-lo em cativeiro, comunicando-se com sua família e exigindo resgate para sua libertação. Aquilo que se iniciou como um roubo majorado migrou para um crime de extorsão mediante sequestro. CASO 8-Neste último caso tem-se que, como a vítima é constrangida a praticar uma conduta (preencher notas promissórias), que em nada se assemelha a uma subtração de objeto de valor econômico, embora se possa, por meio dela, obter-se vantagem financeira, a única solução seria mesmo também o crime de extorsão qualificada. Além do fato de que nessa situação fica muito difícil sustentar uma "subtração", ainda que por equiparação, deve-se ter em mente que, embora a vítima, no momento em que é coagida ao preenchimento das promissórias, não tenha nenhuma liberdade deliberativa, poderá, posteriormente, decidir entre submeter-se à cobrança ou contestá-la, até mesmo pleiteando a anulação do título de crédito. [33] Entre a coação absoluta e a obtenção da vantagem medeiam novas condutas do autor e da vítima, bem como existe certo lapso temporal que propicia à última alguma capacidade de escolha entre a submissão à vontade do infrator ou a resistência às suas pretensões. Realizada a análise de cada um dos modelos propostos, percebe-se que os Casos 1, 2 e 3 são, na verdade, aqueles que mais acontecem no cotidiano criminal, sem que para chegar a essa constatação seja necessária uma investigação estatística mais apurada, tamanha a disparidade do grau de incidência perante os demais modelos apresentados, principalmente os Casos 4, 5, 6 e 8. Afinal, quantas são as ocorrências reais de coação para transferência de imóveis, de liberação da vítima pelos criminosos para ir sozinha efetivar transferências ou saques ou ainda de coação para preenchimento de notas promissórias, contratos ou documentos semelhantes. Tais hipóteses certamente não são descartáveis como impossíveis, mas são bem mais raras do que aquelas espelhadas nos Casos 1, 2 e 3. Já o Caso 7 refere-se, como já visto, ao crime de extorsão mediante sequestro. Dessa maneira, conclui-se que a edição da Lei 11.923/09 terá mirrados efeitos práticos no dia a dia da Justiça Criminal, pois que a grande maioria dos casos que realmente acontecem e se multiplicam, superando a condição de meras hipóteses teóricas dificilmente encontráveis na realidade, são afetas ao crime de roubo, estando, portanto, ligadas ao artigo 157, § 2º., V, CP e não ao novo artigo 158, § 3º., CP. Quando, em infeliz dicção, afirmou o legislador na ementa da Lei 11.923/09, que esta se destina a tipificar o chamado "sequestro - relâmpago", olvidou o fato de que a Lei 9426/96 já tipificava a maioria da casuística abrangida pela mencionada expressão popular. Enfim, a Lei 11.923/09, se tipificou o "sequestro - relâmpago", o fez mal e pouco. Ressalvem-se os entendimentos divergentes, que somente dão destaque à imprescindibilidade da colaboração da vítima, de acordo com os quais o campo de abrangência da Lei 11.923/09 seria consideravelmente ampliado. [34] No entanto, seguir tal orientação implicaria numa verdadeira revolução de toda a interpretação predominante até o momento sobre a distinção entre roubo e extorsão. E de qualquer forma um dispositivo acabaria caindo no ostracismo, só que neste caso seria o artigo 157, § 2º., V, CP. Parece que sustentar tal revolução doutrinário - jurisprudencial não vale a pena e nem merece tamanha homenagem um diploma legal tão "ordinário" como a Lei 11.923/09. CONCLUSÃO Tristes tempos estes quando se faz necessário gastar tanto papel e tinta para dizer o óbvio! Ora, dirão alguns, mas o óbvio não precisa ser dito, todos já o sabem, e aquele que perde tempo e despende energia para expor o óbvio não passa de um tolo. Acontece que quando os erros se sucedem e se repetem, mesmo diante da obviedade da reiteração dos equívocos, outra opção não resta senão repetir o notório, na esperança de que, à força da repetição insistente, os surdos se disponham a ouvir e os cegos se disponham a ver, ainda que ambas, surdez e cegueira, sejam aquelas da pior espécie, quais sejam, as voluntárias. O óbvio no tema ora em estudo é o equívoco da reiterada incidência legislativa voltada para a edificação de um "Direito Penal Simbólico", que apresenta sempre uma lei penal como suposta solução de cada problema social. Esse procedimento escamoteia a realidade, obstaculiza a adoção de soluções realistas e agrava os problemas ao invés de solucioná-los ou ameniza-los. A Lei 11.923/09 exsurge como mais um lamentável exemplo dessa postura demagógica, como se o fenômeno dos denominados "sequestros - relâmpago" pudesse ser solucionado por uma penada do legislador através de uma lei criminal. No seguimento dessa formulação crítica, intentou-se aprofundar o estudo da extorsão e do roubo com especial dedicação aos critérios distintivos formulados pela doutrina e jurisprudência ao longo do tempo. Foi apontado um critério abrangente, composto de duas fases de análise, como aquele que melhor serve para proceder a uma boa diferenciação entre os crimes de roubo e de extorsão. Em suma, procede-se da seguinte forma: primeiro verifica-se se houve subtração ou tradição do bem. Se houve subtração, tendo em vista o verbo do artigo 157, CP, conclui-se pela ocorrência de roubo, sem maiores indagações. Se houve entrega do bem pelo ofendido, há indício de que pode tratar-se de extorsão, mas ainda poderá ser caso de roubo. É neste ponto e neste caso que se passa à segunda fase de análise: é preciso perquirir se a vítima tinha, nas circunstâncias do caso concreto, alguma liberdade de deliberação; se não tinha, atuando como mero instrumento nas mãos do agente, trata-se de roubo, mesmo com a ocorrência da tradição do bem. É que nesses casos acontece uma "tradição de fato", mas esta não apresenta relevância jurídica por ausência absoluta de voluntariedade por parte do ofendido, o qual pode ser considerado uma verdadeira "longa manus" do criminoso. Agora, se a vítima tem certo tempo de reflexão e deliberação, optando de alguma forma pela entrega do bem ou por ceder às exigências do infrator, trata-se realmente de extorsão. Nessas circunstâncias opera-se uma "tradição de fato", mas esta é dotada de relevância jurídica pela presença "in casu" de um certo grau de voluntariedade por parte da vítima. Estabelecido esse critério distintivo, que é considerado o melhor, mais seguro e completo, norteando a maior parte da doutrina e da jurisprudência, passou-se para o estudo da tipificação dos casos do vulgarmente chamado "sequestro - relâmpago". Chegou-se à conclusão de que, inobstante o pretensioso conteúdo da ementa da Lei 11.923/09, esta não tipifica sozinha e nem na maioria dos casos o denominado "sequestro - relâmpago". O legislador fez uso de uma expressão vulgar e polissêmica, sem, portanto, conteúdo definido, a qual abrange uma infinidade de situações práticas, ora tratando-se de roubo, ora de extorsão e até mesmo sendo possível lobrigar eventuais casos de extorsão mediante sequestro. A manutenção da causa de aumento de pena em razão da restrição da liberdade da vítima no crime de roubo (artigo 157, § 2º., V, CP) reforça a conclusão de que, em verdade, é preciso analisar cada situação concreta em suas circunstâncias, de forma minuciosa, procedendo uma triagem inicial para formar a convicção pelo crime de roubo ou de extorsão. Dessa forma, somente nos casos em que a conclusão seja pelo crime de extorsão, é que se dará azo à aplicação do artigo 158, § 3º., CP, redigido na forma imposta pela novel Lei 11.923/09. Também não se pode descartar, em determinadas situações, a ocorrência de concurso de crimes entre roubo ou extorsão e o delito de sequestro ou cárcere privado, previsto no artigo 148, CP. Os crimes de roubo ou extorsão serão majorados pelo fato da restrição de liberdade da vítima quando esta conduta do agente for meio para obter a subtração ou a vantagem econômica ilícita. Ausente esse "nexo de necessidade", configurada estará a situação de concurso de crimes. Como já frisado, não é de se desprezar eventual ocorrência de extorsão mediante sequestro, tudo dependendo de uma análise criteriosa do caso concreto, tendo em consideração o tempo de privação da liberdade e a existência de refém e exigência de resgate para a libertação. Não se comunga das teses mais generalizantes, que ora reduzem praticamente todos os casos a crimes de extorsão, agora qualificada, ora à extorsão mediante sequestro. No primeiro enfoque opta-se por eleger como critério praticamente isolado a imprescindibilidade do comportamento da vítima, olvidando a importante questão de sua capacidade deliberativa real e concreta, a qual efetivamente confere relevância jurídica à sua colaboração. A adoção desse critério redutor implicaria uma reviravolta injustificada no sistema predominante de interpretação da distinção entre roubo e extorsão e, se por um lado ampliaria sobejamente o campo de aplicação do artigo 158, § 3º., CP, reduziria a quase nada o espaço de incidência do artigo 157, § 2º, V, CP. Já que, de qualquer forma, restará um dispositivo legal de parca utilização, é melhor manter o entendimento corrente em prol de uma, ainda que relativa e precária, segurança jurídica. No segundo enfoque, tem-se que a generalização da aplicação da extorsão mediante sequestro a todos os casos do chamado "sequestro - relâmpago", não condiz com a melhor técnica, devendo ser analisado o caso concreto de forma minuciosa, tendo em conta a característica variada do uso da expressão popular em estudo, a qual jamais se presta a uma definição segura e genérica. Aliás, por meio de um estudo casuístico, chegou-se à conclusão de que a maioria dos casos de maior incidência prática dos vulgarmente chamados "sequestros - relâmpago" são afetos ao crime de roubo majorado (artigo 157, § 2º., V, CP), eis que geralmente ou há subtração ou o ofendido entrega o bem totalmente coagido. Enfim, conclui-se que a Lei 11.923/09 trouxe muito mais confusão do que segurança jurídica no que diz respeito aos chamados "sequestros - relâmpago". Obviamente ela não é o remédio milagroso que irá resolver esse problema e ainda ocasiona distorções terríveis na sistemática do Código Penal, principalmente quanto aos critérios de igualdade, proporcionalidade e razoabilidade de previsões de penas em abstrato. Embora não se concorde com a necessidade de uma tipificação específica para o denominado "sequestro - relâmpago", se o legislador pretendia com tanto afinco levar adiante tal empreitada, por que não o fez criando uma figura autônoma, um novo crime, que poderia ser um complexo entre as condutas do roubo, da extorsão e do sequestro ou cárcere privado? Por que não criou essa espécie de quimera jurídico - penal e revogou expressamente o inciso V, do § 2º., do artigo 157, CP? Isso certamente não superaria em valor a inércia legislativa sobre o tema na seara penal, buscando soluções reais, mas ao menos não traria tantas dúvidas e complicações de tipificação. Não há como escapar do fato de que essas tentativas desastrosas de tipificar especialmente o chamado "sequestro - relâmpago" só poderiam resultar, como resultaram, em uma legislação que, ao invés de se aperfeiçoar, vai sofrendo deformações. Cabe neste ponto mencionar a conclusão de Carrazza, comentando a reforma procedida pela Lei 8137/90 quanto aos crimes contra a ordem tributária, a qual se ajusta como uma luva para o caso das modificações procedidas pela lei 11.923/09, na sanha de tipificar o "sequestro - relâmpago", prosseguindo sempre na senda do "Direito Penal Simbólico" e do "Punitivismo Irracional". Dissertando sobre o furor punitivista que contamina a produção legislativa nacional e mundial, destaca Carrazza o fenômeno de uma deterioração técnica dos tipos penais, trazendo à colação a expressão da lavra de Wagner Balera, que se refere a "uma degradação dos tipos", por meio da qual se erige, no dizer de Vico, uma verdadeira "monstra lego". [35] Dando desfecho a este trabalho, pode-se dizer que, com o advento da Lei 11.923/09, passa-se a contar com uma nova lei "ordinária" no Brasil, bem "ordinária" mesmo!

O que se entende por desistência voluntária?

O agente AA, com vontade de matar seu inimigo BB, agride-o com faca e nele causa várias lesões corporais. A vítima foge e, na perseguição, cai prostrada em razão dos ferimentos. Prestes a receber o golpe mortal, a vítima suplica pela vida. Sensibilizado, o agente afasta-se do local. A vítima, socorrida, é levada a um hospital onde se restabelece. Sobre o caso, assinale a alternativa correta.

A) É hipótese de tentativa de homicídio, ante os vários atos informados pelo dolo de matar, não se consumando a morte ante a súplica da vítima.

B) É hipótese de tentativa de homicídio, pois apresenta-se caracterizada pelo inequívoco animus necandi do agente, não se consumando sua finalidade por motivo de piedade.

C) É hipótese de arrependimento eficaz, restando o agente punido por lesão corporal dolosa.

D) É hipótese de desistência voluntária, restando o agente punido por lesão corporal dolosa.

E) É hipótese de arrependimento posterior, restando o agente punido por lesão corporal dolosa com diminuição da pena.

Características do Inquérito Policial

Sobre o inquérito policial, assinale a alternativa correta.

(A) A autoridade policial poderá determinar a incomunicabilidade do indiciado, que não excederá de três dias, sempre que houver interesse da sociedade ou conveniência da investigação.

(B) A regra da sigilação do inquérito policial não admite exceção, não tendo o indiciado o direito de ter ciência das razões que motivaram o seu indiciamento.

(C) Nos crimes de ação penal privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

(D) A autoridade policial, quando flagrante a prescrição do fato investigado, poderá determinar o arquivamento do inquérito.

(E) O Ministério Público não poderá oferecer denúncia sem que tenha sido concluído e relatado inquérito policial que investigue o mesmo fato objeto da denúncia.

O crime de tortura sempre será comissivo próprio?

Considere as seguintes informações a respeito da Lei de Tortura (lei nº 9.455/97). Assinale a alternativa correta.

A) Todos os tipos de crime contidos na Lei de Tortura são previstos com indicação de dolo específico.

B) O crime de tortura sempre será comissivo próprio ou omissivo impróprio (comissivo por omissão), salvo em relação ao partícipe que o cometa de modo omissivo próprio.

C) Todas as formas de tortura admitem dolo genérico.

D) É compatível com crime de tortura a conduta negligente de funcionário de presídio que, ao cumprir outras obrigações funcionais, esquece de proporcionar alimentação a prisioneiro submetido a regime correicional de solitária, causando-lhe sofrimento físico.

E) Aplicam-se ao condenado por crime de tortura as consequências da condenação previstas no código Penal.

Arma sem munição não é crime

2ª Turma do Supremo Tribunal Federal determinou (no HC 97.811) o arquivamento de ação penal contra Cláudio Nogueira Azevedo, acusado de porte ilegal de arma. O STF aceitou o pedido de Habeas Corpus de Azevedo porque ele não dispunha de munição para disparar os tiros.
O acusado foi denunciado após ter sido preso na cidade de Suzano (SP) com uma espingarda. Ele foi detido porque carregava a espingarda no banco de trás do seu carro e não tinha porte de arma.

Segundo a defesa, apesar de a arma estar sem munição e envolvida em um plástico, os policiais militares prenderam Azevedo em flagrante pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. A prisão foi confirmada pelo delegado, mas, posteriormente, o juiz concedeu a liberdade provisória. No entanto, o acusado passou a responder a uma ação penal pelo crime.
Para os ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello, a conduta de Azevedo não está prevista no Estatuto do Desarmamento (10.826/03). "Arma desmuniciada e sem munição próxima não configura o tipo [penal]", ressaltou Peluso. O ministro acrescentou que no relatório do caso consta que a denúncia descreve que a espingarda estava sem munição. "É que espingarda, [para se estar] com munição próxima, só se ele [o acusado] se comportasse que nem artista de cinema, com cinturão, etc", disse Peluso.

Para a ministra Ellen Gracie, relatora do HC, e para o ministro Joaquim Barbosa, o arquivamento da ação penal nesses casos é prematuro quando existe laudo pericial que ateste a eficácia da arma para a realização de disparos. "No caso, a arma foi periciada e encontrava-se [em plenas condições de uso]", disse a ministra. Segundo ela, o laudo pericial registra que a arma "se mostrou eficaz para produzir disparos, bem como apresentou vestígios de resíduos de tiros".

Comentário

Na atualidade o Direito penal continua ainda sendo visto sob duas perspectivas: a legalista (do século XX) e a constitucionalista (do século XXI). O STF, na atualidade, constitui a máxima expressão desta segunda visão (que nos permitiu desenvolver a teoria constitucionalista do delito no Brasil). Desgraçadamente é bem provável que isso tende a não durar por muito tempo. A força da ideologia punitivista é muito grande. A adoção das teses constitucionalistas no âmbito penal exige estudos e coragem. O "povão" (opinião popular), em regra, não legitima tais teses. O que lhe satisfaz é o populismo penal (em geral). O "ir às ruas" é uma atitude altamente perigosa (para a preservação dos direitos e garantias fundamentais).
Dentro da Segunda Turma do STF o bloco de resistência do modelo constitucionalista está representado pelos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello. São magistratados essencialmente constitucionalistas. Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, tradicionalmente, sempre denotaram tendências legalistas (logo: são tendencialmente punitivistas). O que acaba de ser dito resulta mais do que evidente na questão do porte de arma de fogo sem munição. Os legalistas admitem o perigo abstrato. Os constitucionalistas refutam esse modelo de perigo. Para os legalistas (Joaquim Barbosa e Ellen Gracie) o porte de arma sem munição é delito (porque o que importa é o perigo abstrato gerado pela arma). Para os constitucionalistas o relevante é o perigo concreto (efetivo risco criado para o bem jurídico protegido). Parece ser uma polêmica puramente acadêmica ou jurídica. Na verdade, por detrás de tudo, está um debate ideológico (travado entre punitivistas e minimalistas).
Nossos encômios (parabéns) aos ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello: formam (ao lado de outros Ministros da Casa) um verdadeiro bloco de resistência minimalista e constitucionalista.
Fundamentos teóricos da visão constitucionalsita: sob a perspectiva do princípio da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico - nullum crimen sine iniuria, isto é, sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) não existe perigo abstrato em Direito penal porque todo crime exige um resultado (CP, art. 13), que é o jurídico.
Nullum crimen sine iniuria: não há crime sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) ao bem jurídico. Essa ofensa configura o que se chama de resultado jurídico. Para que o agente responda penalmente por esse resultado jurídico ele deve ser desvalioso.
O resultado jurídico desvalioso (ou seja, o desvalor do resultado) configura, como se vê, um outro requisito do fato materialmente típico (da tipicidade penal) e ostenta natureza claramente normativa (ou valorativa), porque depende de juízo de valoração do juiz. Para se descobrir a tipicidade penal, doravante, cabe ao juiz sempre examinar se o fato formalmente típico afetou desvaliosamente o bem jurídico protegido pela norma penal. O resultado jurídico desvalioso preenche, ao lado do juízo de valoração da conduta, o aspecto material da tipicidade. É o segundo juízo de valor exigido pela tipicidade material. Vencida a primeira etapa (valoração da conduta), deve o juiz proceder ao segundo juízo valorativo (do resultado jurídico).
Se as normas penais são, primordialmente, normas de valoração [1] e se a ofensividade é requisito imprescindível no conceito de delito[2], não há como admitir qualquer fato punível sem ofensa ao bem jurídico, isto é, sem resultado jurídico (que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido). Todo crime exige esse resultado jurídico (leia-se: o desvalor do resultado), porque nullum crimen sine iniuria (cf. art. 13 do CP). De qualquer modo, não basta a afetação do bem jurídico. É preciso que seja desvaliosa (como veremos logo abaixo).
Tradicionalmente o resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão) achava-se coligado com o conceito de antijuridicidade material. Era estudado, portanto, no âmbito da antijuridicidade. Na atualidade já não se concebe qualquer qualificativo para a antijuridicidade, que é simplesmente a contradição do fato formal e materialmente típico com o Direito. Em conclusão: o conteúdo do que se chamava de antijuridicidade material (a lesão ou o perigo concreto de lesão) foi deslocado para o âmbito da tipicidade (aliás, mais precisamente, para a esfera da tipicidade material).
Dano versus lesão, resultado naturalístico versus resultado jurídico: não se pode confundir em Direito penal o dano com a lesão, o resultado naturalístico com o resultado jurídico. Uma coisa é causar um dano a um bem existencial (um prejuízo, uma destruição). Outra distinta é saber se esse dano, juridicamente enfocado, constitui uma lesão ao bem jurídico protegido. O dano e o resultado naturalístico encontram-se no plano naturalístico, da realidade (ou seja, no plano daquilo que é perceptível pelos sentidos, mundo sensorial). A lesão e o resultado jurídico pertencem ao plano jurídico, valorativo (normativo - mundo abstrato valorativo). Dependem de um juízo de valor que é feito pelo juiz.
Em qualquer delito, além da tipicidade formal e da desaprovação da conduta, fundamental é perguntar se também houve lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico protegido. Quem destruir um carro abandonado, transformando-o em sucata, por exemplo, pratica um dano, ou seja, um fato típico do ponto de vista formal (conduta, resultado naturalístico - destruição do veículo -, nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei - CP, art. 163), realiza uma conduta desaprovada, mas não há que se falar em lesão ao bem jurídico patrimônio (porque se tratava de carro abandonado). Não há o desvalor do resultado, nesse caso, porque não chega a afetar interesses alheios protegidos pelo Direito.
Qual é a diferença entre o policial que está legalmente armado e o particular que porta arma ilegal? Do ponto de vista naturalístico a conduta é a mesma. O perigo (que é o resultado no caso e que emana da conduta) é - em tese - o mesmo. Só que a conduta do policial que porta sua arma permitida não é desaprovada pelo ordenamento jurídico, enquanto a segunda o é. A diferença reside na valoração do fato (na aprovação ou desaprovação do fato). O resultado jurídico pertence, assim, ao mundo dos valores, por isso que é axiológico (não fático) e pressupõe a desaprovação da conduta.
Com acerto HUERTA TOCILDO (Sobre el contenido de la antijuridicidad, p. 24) ensina: "A meu juízo, o desvalor do resultado não deve identificar-se com desaprovação do resultado externo, senão com desaprovação da lesão ou colocação em perigo do bem jurídico, derivada da conduta típica. Desde este ponto de vista, pode-se dizer que dito desvalor está presente em todas e cada uma das modalidades delitivas, pois todas supõem a lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico. A questão, então, não é tanto que não se dê um desvalor de resultado em alguns delitos, senão se referido desvalor tem ou não um 'papel' fundamental no injusto".
Não se pode confundir em Direito penal o resultado (ou resultado típico), que deve ser utilizado no sentido naturalístico (a morte é o resultado naturalístico exigido no crime de homicídio) com o desvalor do resultado (que se refere ao resultado jurídico: lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico).
Desvalor da ação e desvalor do resultado: o desvalor da ação (valoração negativa que se faz em relação à conduta do agente) é importante em Direito penal, porém, para a configuração do injusto penal também é imprescindível o desvalor do resultado. A relação que existe entre eles é a seguinte: o desvalor da conduta (a sua desaprovação) é pressuposto lógico do desvalor do resultado (ou seja: sem a constatação da desaprovação da conduta, não se pode falar em desaprovação do resultado jurídico).
Partindo-se da premissa de que não há delito sem ofensa ao bem jurídico, jamais poderá incidir qualquer sanção penal sem a constatação de um resultado jurídico (da lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Todos os crimes são dotados de resultado jurídico (sejam materiais, formais ou de mera conduta). A exigência de um resultado (jurídico) em todos os crimes, aliás, vem exigida pelo art. 13 do CP.
O desvalor do resultado (jurídico) está presente tanto no resultado exterior distinto da ação - resultado naturalista, conforme a terminologia tradicional -, quanto na modificação do mundo humano, que também se realiza nos delitos tradicionalmente indicados como de mera atividade (ou mesmo formais).
Esta interpretação consente e impõe descobrir em cada delito um resultado ofensivo com relação ao bem jurídico (resultado lesivo ou perigoso): não somente nos delitos com resultado naturalista (nos delitos materiais), mas inclusive nos de ação ou de mera conduta, a razão da incriminação deve ser buscada não só em uma contrariedade da vontade do sujeito aos imperativos jurídicos (desvalor da ação), mas sobretudo na modificação exterior das relações humanas, enquanto seja objetivamente prejudicial para o bem jurídico tutelado (desvalor do resultado)[3].
Não há crime sem resultado jurídico: se o resultado jurídico - a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico - é requisito essencial do injusto penal[4], como aqui se admite (coerentemente com o princípio da necessária ofensividade e o sentido marcadamente valorativo das normas penais), ele deve estar presente, de uma ou de outra forma (explícita ou implicitamente), em todo delito[5]. Essa assertiva, reitere-se, está em perfeita consonância com o art. 13 do CP.
Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é o fundamento primordial do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal).
Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao bem jurídico, que se exprime numa lesão ou num perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.
Que se entende por resultado jurídico desvalioso? Para a existência do crime e, em primeiro lugar, da tipicidade penal, entretanto, não basta admitir a presença de um resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Mais que isso: é preciso que esse resultado seja desvalioso. Aliás, o conceito de resultado jurídico só cumpre sua função material dentro da tipicidade quando enfocado desvaliosamente.
O resultado jurídico é desvalioso quando: (a) concreto ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade); (b) transcendental (dirigido a bens jurídicos de terceiros, posto que nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativo (relevante), (d) intolerável, (e) objetivamente imputável ao risco criado ou incrementado e (f) que esteja no âmbito de proteção da norma penal.
? Ofensa concreta, transcendental, grave, intolerável, objetivamente imputável e que esteja no âmbito de proteção da norma: a ofensa ou o resultado jurídico penalmente relevante requer o preenchimento de seis exigências. Faltando qualquer uma delas, não há que se falar em fato materialmente típico. A primeira delas reside, justamente, na concretude do resultado (que é incompatível com o perigo abstrato).
Resultado jurídico concreto ou real: a ofensa concreta ou real é a primeira exigência derivada do resultado jurídico desvalioso. Somente a lesão ou o perigo concreto de lesão é que configura o resultado jurídico exigido pelo princípio da ofensividade. Não há espaço para o perigo abstrato ou presumido no Direito penal do ius libertatis. De outro lado, já não basta para a tipicidade penal a mera realização formal dos requisitos típicos. Uma vez constatada a tipicidade formal, impõe-se o exame subseqüente da afetação do bem jurídico protegido (tipicidade material). Nenhum crime pode ser reconhecido sem a presença do desvalor da ação (da conduta) e do desvalor do resultado (jurídico). Mesmo porque, nullum crimen sine iniuria.
Não pode o resultado jurídico ser presumido. Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é também fundamento inseparável do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal). Tendo em vista as graves conseqüências penais que decorrem para o agente, só é proporcional a incidência dessas conseqüências quando o agente tenha afetado de modo concreto bens jurídicos de terceiros.
Arma desmuniciada: no caso da arma desmuniciada (STF, HC 81.057-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence) não há que se falar em delito (de posse ou de porte de arma) porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real. Nesse mesmo sentido confira RHC 90.197-DF, Primeira Turma do STF e, agora, também o HC 97.811 (Segunda Turma do STF).
A munição sem arma também não é delito: uma munição isolada, sem arma, é totalmente inofensiva (não reúne nenhuma potencialidade ofensiva). Materialmente essa conduta não pode ser reputada como delitiva. Considere-se, ademais, que o bem jurídico protegido não é a simples autorização administrativa ou permissão do Estado para portar arma de fogo ou munição. Os bens envolvidos são pessoais e de grande relevância (vida, integridade física, patrimônio etc.).
Também por falta de ofensividade ao bem jurídico o STJ cancelou a Súmula 174 que permitia o aumento de pena no delito de roubo no caso de arma de brinquedo (STJ, REsp 213.054). O mero transporte de carvão sem a documentação fiscal, mas com autorização do IBAMA, não constitui delito ambiental (STF, RHC 85.214, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Em todas essas situações não há que se falar em tipo penal. O perigo abstrato, de acordo com essa jurisprudência, não serve, por si só, para fundamentar o injusto penal.
Tampouco a realização formal dos requisitos típicos justifica-se o reconhecimento do delito. Além da tipicidade formal, impõe-se o exame da ofensa ao bem jurídico. Ofensa concreta (não presumida).

1. Cf. Décima sexta seção - v. 1.
2. Cf. Décima segunda seção - v. 1.
3. Cf. GIUSINO, Manfredi Parodi. I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale. Milano: Giuffrè, 1990, p. 117. Sobre a discutível opinião de que o desvalor do resultado exige [tão só] uma concreta idoneidade da ação para ofender o bem tutelado cf. CAVALIERE, Antonio. Riflessioni sul ruolo dell´offensività nella teoria del reato constitucionalmente orientada. Costituzione, Diritto e processo penale, AA.VV, Milano: Giuffrè, 1998, p. 161.
4. Cf. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal: parte general. 4. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 276, que assinalam: "[...] o fundamental deste sistema não é o desvalor da ação senão o desvalor do resultado. Pois a antijuridicidade da conduta radica não na própria conduta, senão em algo extrínseco, no perigo representado por ela, e o perigo não é senão a probabilidade de que se produza um resultado danoso. É, pois, o (provável) resultado o que determina o injusto, não a ação em si mesma considerada". Cf. também MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5. ed. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 133, que hoje concebe que a antijuridicidade penal se distingue de outras formas de antijuridicidade precisamente por exigir um desvalor de resultado especialmente grave e/ou perigoso: uma lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico-penal em determinadas condições. Anteriormente (Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho. Barcelona : Bosch, 1979, p. 47) afirmava: "[...] O anterior conduz à necessidade de erigir em conteúdo do injusto não o resultado nem a conduta que se demonstre efetivamente perigosa a posteriori, senão os comportamentos perigosos que apareçam como tais no momento de levá-los a cabo, embora logo resulte que na realidade não o eram".
5. O resultado, em sentido jurídico, como lesão do bem jurídico-penal protegido no tipo, desde uma perspectiva ex post, há de concorrer em todos os delitos, sejam de resultado consumado (de lesão, de perigo ou de lesão/perigo), de mera atividade (de perigo ou de lesão) ou de tentativa[...] ou resultado, em sentido jurídico, como lesão de um bem jurídico-penal imputável ao perigo objetivo idôneo, enquanto criador de um risco grave para um bem jurídico-penal, é uma exigência derivada do princípio da lesividade e, em conseqüência, se há de provar sua concorrência em todas as classes de tipos delitivos: assim BIDASOLO, Corcoy. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 135-136; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general, cit., p. 133. Sobre a questão da presença do desvalor do resultado em todos os delitos cf. também SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 389 e ss.

Fonte: Artigo do Professor Luís Flávio Gomes