Ultratividade

A questão gira em torno da seguinte hipótese: Um agente que comete um crime em determinada época, na qual se encontrava em "vigência" um determinado entendimento jurisprudencial (por exemplo, o STF entendia de uma determinada forma que era mais benéfica para o réu) será que se pode sustentar que, no momento da sentença, aquele entendimento jurisprudencial mais benéfico para o réu seja aplicado a ele, ainda que o entendimento já tenha mudado?
Veja: No momento do fato, a jurisprudência predominante entendia de uma forma mais benéfica para o réu, mas esse entendimento mudou, e, quando da sentença, passou-se a entender de uma forma mais gravosa. Nesses casos, o réu pode exigir que um determinado entendimento jurisprudencial mais benéfico, que vigia na data do fato, seja obrigatoriamente aplicável a ele na data da sentença?
Um primeiro entendimento é no sentido de que não pode. O fundamento é de que o entendimento jurisprudencial é interpretação da lei. A lei mudou? Não, não mudou. A forma de entendê-la é que mudou. Então, em princípio, entendimento jurisprudencial não tem ultratividade, ou seja, se se entendia de uma forma no momento do delito, que era melhor para o acusado, mas no momento da sentença ele deu um azar e se passou a entender de outra forma o mesmo dispositivo, como não houve mudança da lei, só houve mudança da interpretação da lei, o réu não terá o direito de exigir que um determinado entendimento jurisprudencial persista e seja aplicado a ele.
Segundo entendimento, mais moderno (influência de autores alemães), excepciona essa regra geral. É o posicionamento: Realmente quando a jurisprudência é meramente interpretativa, não há possibilidade de aplicação do entendimento jurisprudencial, ainda que mais benéfico ao réu. Mas, se for uma interpretação criativa (e nós sabemos que o Supremo tem criado institutos jurídicos não previstos em lei, cite-se, por exemplo, súmula 554 do STF, que criou uma causa de extinção de punibilidade não prevista em lei), isto é, se o entendimento inovou no ordenamento jurídico, ele se equipara a lei e, por conseguinte, terá ultratividade. Há quem fale, A. Carvalho, em princípio da irretroatividade da jurisprudência penal gravosa.
Com efeito, percebe-se que existe uma atividade dos tribunais que é meramente interpretativa e, então, não há falarmos em ultratividade, e, há ainda, uma segunda atividade que seria criadora, inovadora do ordenamento jurídico que teria ultratividade.
Portanto, como exceção, parte da doutrina entende (Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes, Eugênio Raul Zaffaroni, A. Carvalho e outros) que, quando o entendimento jurisprudencial for criador, ou seja, entendimento que venha a inovar o ordenamento jurídico, este entendimento se equipara a lei e será ultrativo.