sábado, 21 de junho de 2008
Questão - Ato administrativo
2 - O controle pelo Poder Judiciário do ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária do administrador público:
a) é cabível com relação aos aspectos de legalidade e de mérito do ato administrativo.
b) independe de provocação e deverá ser exercido sem invasão nos aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração.
c) depende de provocação e deverá ser exercido sem invasão nos aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da Administração Pública.
d) depende de provocação e deverá restringir-se aos aspectos de competência e formalidade do ato administrativo.
e) independe de provocação e deverá ser restrito aos aspectos de legalidade do ato.
Vide comentário com a resposta.
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Um comentário:
Resposta letra C.
Hely Lopes Meirelles conceitua ato administrativo como "toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 149)
Os atos administrativos podem ser classificados sob diversos enfoques, mas adotaremos a corrente doutrinária que os divide em atos vinculados e discricionários.
Os atos administrativos vinculados são aqueles nos quais o agente da Administração Pública deve tão-somente cumprir com os requisitos previstos em lei para sua realização, não permitindo a liberdade na atuação como nos casos dos atos administrativos discricionários. Esses, por sua vez, "são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha do seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização".(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 168)
Se o ato discricionário é uma liberalidade legal da Administração Pública, visando sempre o interesse público, como afirmar que esse ato pode ser objeto de controle do Poder Judiciário?
A resposta é relativamente simples, pois se o artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, dispõe que não serão excluídos da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, um ato administrativo, de qualquer natureza, que se enquadre nessa situação também sofrerá apreciação pelo Judiciário.
Assim, o ato administrativo discricionário "deverá sempre estrita observância à lei, porque a exorbitância do poder discricionário constitui ato ilícito, como toda ação voluntária carente de direito". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 169)
Desse modo, embora o ato seja discricionário quanto aos meios e modos de administrar, não o será quanto à competência legal de quem o pratica, à forma e à finalidade prescritas em lei ou regulamento.
Passando à análise da questão, verificamos que diversos são os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário, com a ressalva de que o mérito (conveniência e oportunidade) do ato administrativo não será objeto de debate. Assim, elencamos o posicionamento de alguns doutrinadores:
"Diógenes Gasparini (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, ed. Saraiva, 5ª ed., 2000, São Paulo, ps. 87/88) é um dos grandes administrativistas que entende que os atos administrativos discricionários não podem ser questionados quanto ao mérito (conveniência e oportunidade):
'Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha, se faz por critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou de outro modo.
Costuma-se, sem muito cuidado, dizer que o ato administrativo discricionário é insuscetível de exame pelo Judiciário. Tal afirmação não é verdadeira. O que não se admite em relação a ele é o exame por esse Poder da conveniência e da oportunidade, isto é, do mérito da decisão tomada pela Administração Pública, conforme vêm decidindo nossos Tribunais (RF, 225:96 e RT 446:213).'
Praticado dentro do âmbito que admite a lei, Odete Medauar, (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 2ª ed., RT, 1998, São Paulo, p. 120) também se perfilha aos que entendem ser inapreciável pelo Poder Judiciário a análise da oportunidade do ato discricionário elaborado pelo Poder Executivo:
'Em ordenamentos estrangeiros, os termos 'oportunidade' ou 'juízo de oportunidade' traduzem a apreciação do mérito. Em alguns temas aparece o contraponto entre legalidade e mérito, em especial, nos estudos sobre o ato administrativo, como aspectos do mesmo, e nos estudos sobre controle jurisdicional da Administração, quando se discute o alcance desse controle, mencionando-se que ao Judiciário descaberia exame do mérito das decisões da Administração.'
Não é outro o posicionamento de Lúcia Valle Figueiredo: (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 6ª ed., Malheiros, 2003, São Paulo, ps. 211/212)
'A jurisprudência brasileira, acompanhada pela doutrina tradicional, considerava que os atos discricionários não se submeteriam a controle, no pertinente a seu mérito. O caminho da evolução foi - sem dúvida - a afirmação de que ao Judiciário caberia controlar toda a atividade administrativa desde que não invadisse o mérito das decisões discricionárias.
E por mérito do ato compreendiam-se as razões de conveniência e oportunidade que teriam fundamentado a decisão do administrador.'
Agrega-se a esta corrente a ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª ed., Atlas, 2002, São Paulo, p. 209) que apenas concorda com o controle do Poder Judiciário sobre o ato administrativo discricionário em caso de ilegalidade formal:
'Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.
Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.'
Ao finalizar o pensamento dos ilustres administrativistas aos quais nutrimos a maior admiração por seus magistrais e imprescindíveis trabalhos, agrega-se a eles o imortal Hely Lopes Meirelles, (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Malheiros, 2000, São Paulo, ps. 109/110) que faleceu logo após a promulgação da atual Carta Magna:
'Poder Discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo (...)
O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionário do administrador pelo do Juiz.'
Em seu Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos, (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, ed. Saraiva, 1994, São Paulo, p. 101) em nota de rodapé, citou o REO nº 165.977/STF, que corrobora as colocações doutrinárias citadas anteriormente:
'Ao Judiciário é vedado, no exercício do controle jurisdicional, apreciar o mérito dos atos administrativos, para dizer do acerto da Justiça, da utilidade, da moralidade, etc., de cada procedimento. Não pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, conte-lo nos estritos limites da ordem jurídica ou compeli-lo a que os retorne.'" (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. A constitucionalização do Direito Administrativo e o controle de mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 686, 22 maio 2005. Disponível em . Acesso em 11/06/2008) (grifos nossos)
Finalmente, a atividade jurisdicional deve ser provocada, conforme artigo 103-B, § 4°, inciso II, da Constituição da República:
Art. 103-B (...)
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
Ante todo o exposto, a doutrina e a jurisprudência declinadas defendem que não compete ao Poder Judiciário apreciar o mérito de atos administrativos discricionários, e que a análise dependerá de provocação, concluindo como correta a alternativa "c".
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