Delitos de atitude ou delitos de atitude interna são aqueles que expressam estados anímicos que fundamentam ou reforçam o juízo de desvalor do fato (reprovação - culpabilidade), evidenciando a intensidade do dolo do agente.
É o caso dos crimes praticado em vingança ou com traição.
Esse elemento - atitude interna do agente - deve ser analisado no momento da fixação da pena.
Uma complementação do que foi dito em outras postagens recentes.
Não necessita autorização judicial dessa modalidade de interceptação, tendo em vista que a jurisprudência já se manifestou no sentido de ser possível a interceptação de dados em sala de Internet, sem autorização do Poder Judiciário, eis que não se trata de ambiente restrito ou privado.
Muito pelo contrário, quem se expõe a esse procedimento ou meio de comunicação está se sujeitando aos riscos oferecidos pelo mundo virtual, sendo que a publicidade e ausência de privacidade são um dos mais característicos.
O sigilo de dados só é relevante para aqueles que se utilizam de meios seguros de comunicação, que por suas próprias naturezas não permitam o esvaziamento de seus conteúdos, como o meio escrito e o de comunicação telefônica, por exemplo.
Assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:
"Conversas realizadas em salas de bate-papo da Internet não estão amparadas pelo sigilo das comunicações, tendo em vista que o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais".
"Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso em habeas-corpus interposto por P. R. de A., acusado por crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. P. R. de A. requeria o trancamento do inquérito policial sob o fundamento de que estaria viciada a prova que deu origem à investigação." (RHC 18116).
Achei interessante essa reportagem, pois é bem atual a cada dia que passa, mas abrimos um parenteses sobre o assunto, pois há doutrinadores (Damásio...) que não admitem esse tipo de interceptação telefônica, mas graças a Deus é uma corrente minoritária no nosso ordenamento jurídico.
Investigação do Ministério Público de São Paulo apontou que a facção criminosa PCC (Primeiro Comando da Capital) está usando programas de computador como MSN e Skype para contato entre integrantes do grupo.
As centrais telefônicas da facção foram identificadas durante a Operação Prima Donna, que na última sexta-feira prendeu seis pessoas suspeitas de ligação com o "braço jurídico" do PCC, entre elas as advogadas Patrícia Galindo de Godoy e Alessandra Moller.
A reportagem teve acesso à transcrição de escutas telefônicas autorizadas pela Justiça na operação. Detentos decidem nas conversas que "coisas mais sensíveis" seriam transmitidas aos advogados via MSN. Segundo um promotor, o programa de voz Skype também era usado.
Os contatos pela internet não eram diretos entre presos e advogados. Eles usavam o celular para transmitir mensagens a uma mulher identificada como Maria, operadora da central de comunicação, que repassava recados aos advogados.
Promotores descobriram que Maria usava um endereço do serviço Hotmail para se comunicar via internet. Entre os contatos da suspeita, estavam os de Moller e Godoy, cujos advogados não foram localizados ontem pela reportagem.
Fonte: www.folhaonline.com.br
A de cognição mediata (ocorre na ação penal pública incondicionada também) é aquela em que há requisição do juiz, do MP ou requerimento da vítima para instaurar o IP. EX: o MP toma conhecimento de um homicídio e requisita ao delegado a instauração de IP.
Na ação penal pública CONDICIONADA, ocorre a delatio criminis. A vítima se dirige ao delegado, p. ex., para relatar a prática de um crime e para requerer providências (delatio criminis postulatória).
Trata-se de expressão de origem portuguesa, utilizada pelo ministro Sepúlveda Pertence, e que significa aquela inconstitucionalidade clara, óbvia, flagrante.
A título de exemplo, discute-se a possibilidade de o Judiciário analisar os requisitos formais da medida provisória, quais sejam, a relevância e a urgência. O STF, por sua vez, já explanou entendimento de que referido ato normativo deve ser objeto de controle, no tocante aos seus pressupostos constitucionais, pelo Executivo e pelo Legislativo. Contudo, de acordo com a mesma Corte, excepcionalmente, ou seja, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva e, nos dizeres do ministro Sepúlveda Pertence, quando a inconstitucionalidade for chapada, o Judiciário poderá analisar tais pressupostos.
A tradução literal do referido princípio quer significar que não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real, consoante os artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. PRONÚNCIA. LIBELO. DIVERGÊNCIA ENTRE A PRONÚNCIA E O LIBELO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA.
I. Não constitui nulidade o fato de o réu ter sido pronunciado pelo delito previsto no art. 121, § 2º, I, do Código Penal (homicídio qualificado) e o libelo considerá-lo como incurso no art. 121, caput, do mesmo Código (homicídio simples), engano que foi corrigido no início do julgamento, a pedido do representante do Ministério Público. Inocorrência de prejuízo para a defesa, mesmo porque a qualificadora do motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I) foi rejeitada pelos jurados, certo que a lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, na linha do adágio pas de nullité sans grief (CPP, arts. 563 e 566).
II. H.C. indeferido. (STF, HC 75126/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 13.06.97) (grifo nosso)
HABEAS CORPUS. EXTENSÃO DA APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADES INOCORRENTES. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO.
O critério para a demarcação dos limites materiais da impugnação recursal é fixado pela petição de sua interposição e não pelas razões do recurso. Alegação de julgamento extra petita e de reformatio in pejus que se repele. Não demonstrado prejuízo à defesa ante a alegada irregularidade do julgamento, não se anula o ato processual em face do postulado que rege o nosso sistema jurídico: pas de nullité sans grief. Habeas corpus indeferido. (STF, HC 74771/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 09.05.97) (grifo nosso)
Por fim, Fernando da Costa Tourinho Filho, dentre outros doutrinadores, afirma que "em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115).
a) aquela que prestou informes fidedignos no processo.
b) aquela que foi referida por outra testemunha.
c) aquela que acompanhou a leitura do auto de prisão em flagrante na presença do acusado.
d) aquela que funcionou como informante sem prestar compromisso de dizer a verdade.
e) aquela que se encontra protegida por lei.
Conforme lição do professor Rogério Sanches, duas são as correntes que tentam explicar a existência de eventual crime de omissão de socorro a distância, quais sejam:
Uma primeira corrente entende que, para a caracterização do crime do artigo 135 do CP, é indispensável que o sujeito ativo esteja na presença da vítima em perigo. Cezar Roberto Bitencourt explica: "O sujeito ativo deve estar no lugar e no momento em que o periclitante precisa de socorro; caso contrário, se estiver ausente, embora saiba do perigo e não vá ao seu encontro para salvá-lo, não haverá o crime, pois o crime é omissivo, e não comissivo. Poderá nesse caso haver egoísmo, insensibilidade, displicência, indiferença pela "sorte" da vítima, mas esses sentimentos, ainda que eticamente possam ser censuráveis, não tipificam a omissão de socorro, pois, como lembrava Magalhães Noronha, "um código penal não é um código de ética""(op. cit., vol. 2, pp. 292/293).
Temos doutrina em sentido contrário.
Damásio (op. cit., vol. 2, p. 183) sustenta que o ausente responde pelo crime quando chamado ao local para exercer o dever de assistência. Nesse sentido: JTACrimSP 47/223. Para que isso ocorra, é necessário que o omitente tenha plena consciência do grave e iminente perigo em que se encontra a vítima periclitante. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 528.889; RJDTACrimSP 2/107 e 109; STJ, RHC 62; JSTJ 3/215 e 224.
Fora essas hipóteses, não existe delito por ausência do elemento subjetivo do tipo.
Por não vislumbrar constrangimento ilegal no acórdão do STJ que assentara, nos termos do art. 181, § 1º, a, da Lei de Execução Penal - LEP, a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se o condenado estiver em lugar incerto e não sabido, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a citação editalícia do paciente para que tomasse conhecimento da decisão que convertera a pena a ele imposta. A impetração sustentava não ser possível adotar somente a interpretação literal do aludido dispositivo legal, devendo ser observados o devido processo legal e a ampla defesa. Reputou-se razoável a presença de elemento de discrímen no tratamento diferenciado disposto no art. 181, § 1º, da LEP ("Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;"), haja vista que o réu que participou de todos os atos processuais e que, ciente da condenação, muda seu domicílio sem prévia comunicação ao juízo competente, viola o princípio da boa-fé objetiva que deve reger todas as relações jurídicas, inclusive entre o agente e o Estado. Salientou-se que, para alguns doutrinadores, a primeira parte da alínea a, do § 1º, do art.181, da LEP, refere-se àquele que, pessoalmente citado e intimado para todos os atos processuais, desaparece na fase da execução da sentença, deixando de comunicar ao juízo acerca de seu atual paradeiro, daí a certidão de se encontrar em lugar incerto e não sabido. Assim, registrou-se que a citada regra não ofenderia o devido processo legal e a ampla defesa, porquanto o acusado que acompanhara todo o processo de conhecimento teria plena ciência de possíveis conseqüências que lhe seriam prejudiciais caso deixasse de cumprir a pena restritiva de direitos que lhe fora aplicada. HC 92012/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 10.6.2008. (HC-92012)
O Supremo Tribunal Federal manteve decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu habeas corpus impetrado em benefício de Genivaldo da Lima Fonseca, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O paciente foi condenado com fundamento no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal, à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de dez dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na prestação de serviço à comunidade.
No entanto, expedido mandado de intimação para cumprimento da pena substitutiva, o paciente não foi encontrado no endereço indicado. Dessa feita, a defesa requereu sua intimação por edital, mas o pedido foi indeferido pelo juízo da execução.
Contra essa decisão, impetrou a defesa habeas corpus sustentando que o Estado deveria esgotar todos os meios para possibilitar a comunicação de um ato processual ao acusado, sob pena de violação ao princípio do contraditório e, subseqüente nulidade.
Essa tese não prosperou, pois o paciente participou de todos atos processuais, fazendo pleno uso do contraditório e da ampla defesa, mas no momento da execução da sentença, mudou de endereço sem comunicar ao juízo.
O artigo 181, § 1º, "a", da Lei de Execução Penal (Lei n.° 7.210/1984) dispõe que "a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital".
Da simples leitura do dispositivo legal acima transcrito, concluímos que para ocorrer a conversão da pena restritiva de direitos pela privativa de liberdade é necessário que o acusado não seja encontrado ou não atenda a intimação por edital.
O ministro Felix Fischer, relator do habeas corpus em debate, analisou o artigo 181, § 1º, "a", da Lei n.° 7.210/1984, da seguinte forma:
"(...) A primeira parte corresponde ao sentenciado que esteve presente durante toda a instrução criminal e, ao final, quando intimado pelo Juízo da Execução para dar início ao cumprimento da pena substitutiva não foi encontrado no endereço indicado, considerando-o, assim, em lugar incerto e não sabido. O que na hipótese dos autos, é o caso em apreço. Na segunda parte, trata-se do réu que manteve revel no curso do processo de conhecimento e que para o início do cumprimento da pena reclusiva deverá ser intimado por edital. Corroborando este entendimento transcrevo a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:
'Prevê o art. 181, em seu § 1º, as causas de conversão da pena de prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade. A primeira delas ocorre quando o condenado não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido (letra a, 1ª parte). Refere-se o dispositivo não à revelia eventualmente decretada durante o processo de conhecimento, mas ao fato de não ter sido encontrado o condenado, por estar em lugar incerto e não sabido, quando procurado para ser cientificado da entidade, dias e horário para o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade (art. 149, II, da LEP). Trata-se, portanto, da conversão da pena imposta tanto ao réu revel, como àquele que foi pessoalmente citado e intimado par os atos do processo e que desaparece quando da execução, deixando de comunicar seu novo endereço a Juízo, não sendo encontrado na diligência referida' (in "Execução Penal", Editora Atlas, 9ª edição, 2000, p. 643).
No caso em comento, não há que se falar em constrangimento ilegal uma vez que cabe ao sentenciado, que esteve presente durante todo o processo de conhecimento informar, ao Juízo da Execução a mudança de endereço.
Encontrando-se o sentenciado em lugar incerto e não sabido nos termos do disposto no art. 181, § 1º, da LEP, será convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nesse sentido os seguintes precedentes:
'RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 10, CAPUT, DA LEI Nº 9.437⁄97. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. FALTA DE OITIVA PRÉVIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.
1. A pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade é de ser convertida em pena privativa de liberdade, se o condenado "não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido", incabendo, em casos tais, a instauração do juízo de justificação (Lei de Execução Penal, artigo 181, parágrafo 1º, alínea "a").
2. Recurso improvido.' (RHC 14622⁄RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 06⁄02⁄2006).
'HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 10, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 9.437⁄97. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. FALTA DE OITIVA PRÉVIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.
1. A pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade é de ser convertida em pena privativa de liberdade, se o condenado "não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido", incabendo, em casos tais, a instauração do juízo de justificação (Lei de Execução Penal, artigo 181, parágrafo 1º, alínea "a").
2. Ordem denegada.' (HC 30742⁄RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 06⁄02⁄2006)".
(Informativo 510)
Na estira do professor Damásio, o entendimento majoritário é de que pode haver nos crimes culposos a co-autoria, mas não participação.
O crime culposo tem o tipo aberto, sendo típica toda conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Assim, é autor aquele que, violando esse dever, dá causa ao resultado. Todo grau de causação a respeito do resultado típico produzido não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito de relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por essa razão não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes culposos. Toda a classe de causação do resultado típico culposo é autoria.
Nas precisas palavras de Nucci: "Sendo o tipo do crime culposo aberto, composto sempre de imprudência, negligência ou imperícia, segundo o disposto no artigo 18 do CP, não é aceitável dizer que uma pessoa auxiliou, instigou ou induziu outrem a ser imprudente, sem ter sido igualmente imprudente. Portanto, quem instiga outra pessoa a tomar uma atitude imprudente está inserido no mesmo tipo penal". Filiam-se a esta posição: Celso Delmanto, Guilherme de Souza Nucci, Assis Toledo, STF, RTJ 120/1136, STJ, Resp. 40180, 6ª Turma, STF, HC 61405, RTJ, 113:517; RHC55.258.
1. Introdução
O art. 217, do CPP, recentemente teve alterada sua redação pela Lei nº. 11.690/08 (cuidado com a vacatio legis).
Como se trata de norma genuinamente processual, é de aplicação imediata, até mesmo para os processos já em curso, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (art. 2°, do CPP).
Primeiro farei uma análise comparativa entre as duas redações (a antiga e a nova) e, em seguida, abordarei as minúcias.
2. Análise comparativa entre a velha e a nova redação
Preste atenção nas redações:
| | |
| |
|
Após leitura atenta da nova redação, fica fácil observar algumas mudanças:
1) foi retirada a expressão "pela sua atitude";
2) foram enumerados sentimentos como humilhação, temor e sério constrangimento;
3) estes sentimentos poderão atingir tanto testemunha, como o ofendido;
4) a inquirição deverá ser feita, nesse caso específico, por videoconferência e, somente na sua impossibilidade, de forma presencial, com a retirada do réu da sala de audiência.
Feitas estas primeiras colocações, vamos partir para o comentário das alterações, em específico.
2.1 RETIRADA DA EXPRESSÃO "PELA SUA ATITUDE":
Todos sabem, principalmente aqueles que militam na área criminal, que, muitas vezes, o réu nem mesmo podia entrar na sala de audiência quando alguma testemunha estivesse sendo ouvida.
Alguns juízes nem fundamentavam o fato de ter impedido o réu de entrar na sala e, quando o faziam, apenas citavam a literalidade do art. 217, do CPP (afrontando o art. 97, IX, da CF).
De acordo com a velha redação, o réu tinha o direito de permanecer na sala de audiência quando da oitiva das testemunhas, somente podendo ser afastado caso se verificasse que, pela sua atitude, poderia influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudicasse a verdade do depoimento. Mesmo assim, deveria constar do termo o ocorrido e os motivos que determinaram que o réu fosse retirado.
Ora, regra tão clara parecia não ser para alguns. O STJ e o STF se mostravam impacientes com o descumprimento dos preceitos legais acima recordados.
Veja o seguinte julgado emanado recentemente da sexta Turma do STJ:
RÉU. RETIRADA. SALA. AUDIÊNCIA. É certo que a jurisprudência deste Superior Tribunal não vê nulidade na retirada do réu da sala de audiências a pedido de testemunhas ou vítimas (art. 217 do CPP). Porém, ao curvar-se a esses precedentes, a Min. Relatora ressalvou seu entendimento de que a aludida retirada em razão da simples aplicação automática do comando legal, sem que se indague os motivos que levam à remoção do acusado, fere o próprio conteúdo daquela norma, bem como o art. 93, IX, da CF/1988. Dever-se-ia fundamentar concretamente a remoção, pautando-se no comportamento do acusado. Precedentes citados do STF: HC 68.819-SP, DJ 28/8/1992; do STJ: HC 28.810-SP, DJ 9/5/2005; HC 29.982-SP, DJ 9/5/2005, e HC 11.550-SP, DJ 25/9/2000. HC 83.549-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/4/2008.
Conforme a doutrina e entendimentos jurisprudenciais, é certo que o descumprimento do art. 217, do CPP gera nulidade relativa (não absoluta), devendo a defesa demonstrar prejuízo. Mas isso não obsta que se cumpra o que se determina a lei e a Constituição Federal.
Note: a lei impunha que o réu só poderia ser retirado da sala de audiência se sua atitude (exigia-se um fazer) pudesse influir no ânimo da testemunha, prejudicando a verdade do depoimento.
É o exemplo de o réu fazer gestos ameaçadores, caretas ameaçadoras etc. A simples presença do réu não poderia servir de fundamento para aplicação do dispositivo legal.
No entanto, a nova redação do referido dispositivo não determina mais que o réu seja retirado da sala de audiência por uma análise de SUA ATITUDE. Com a retirada desta expressão, a mera PRESENÇA DO RÉU já pode causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha e ao ofendido (novidade).
Observe que a nova redação retirou a objetividade, optando pela subjetividade.
Explico.
Uma interpretação literal da nova redação leva a crer que o juiz não mais precisará fundamentar a retirada do réu da sala de audiência por condutas comissivas suas (gestos ameaçadores etc.). A mera presença do réu e o entendimento que esta poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido (critério totalmente subjetivo) poderia servir de fundamento para sua retirada.
Uma pergunta: como o juiz fundamentaria que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento? Isso é impossível! É humanamente impossível, no momento da audiência, ingressar no íntimo de alguém para saber se a pessoa se sentirá, v.g, humilhada.
Assim, a fundamentação da retirada do réu da sala de audiência, quando não for possível a videoconferência, será totalmente abstrata e recheada de "eu acho, eu penso, eu acredito". Nada objetivo e certo!
Como a realidade da videoconferência está muito distante, certamente nenhum réu entrará na sala de audiência quando o ofendido ou testemunha estiverem sendo ouvidos.
Mas será que é importante a presença do réu na sala de audiência? Obviamente que sim!
Explico: o defensor do réu não conhece as testemunhas, tampouco o ofendido que está prestando depoimento. A presença do réu, para a defesa, é de suma importância uma vez que o mesmo poderá ajudar seu defensor a formular perguntas às testemunhas e ao ofendido.
A ausência do réu dificulta muito o direito constitucional à ampla defesa, vez que esta ficaria enfraquecida sem a presença do réu para auxiliar seu defensor no momento das perguntas. Isto não ocorreria no pólo acusatório, uma vez que o ofendido estaria sempre presente para auxiliar o parquet nas perguntas às testemunhas de defesa e oitiva do ofensor.
Será que frente a estas colocações teríamos paridade de armas e igualdade processual? Acredito que não.
Por isso que, não obstante a retirada da expressão "pela sua atitude", deve ser feita uma leitura constitucional do referido dispositivo, de forma a se exigir uma fundamentação objetiva do magistrado.
2.2 HUMILHAÇÃO, TEMOR OU SÉRIO CONSTRANGIMENTO
Diferentemente da redação anterior ("influir no ânimo"), o legislador optou por enumerar as causas, quais sejam, causar humilhação, temor ou sério constrangimento.
Ora, quem não fica pelo menos constrangido quando vai depor na presença do ofensor?
Até o promotor da causa fica constrangido quando encontra o acusado na sala de audiência.
Muitos poderiam dizer: a lei não diz "mero" constrangimento, mas sim "sério" constrangimento.
Faço, então, a seguinte afirmação: o que é sério para um, não o é para outro. É um critério, repito, altamente abstrato.
Isso nos mostra, mais uma vez, a intenção do legislador em procurar flexibilizar os requisitos de retirada do réu da sala de audiência para que o mesmo, sempre, permaneça fora.
2.3 ATINGIR TANTO TESTEMUNHA, COMO O OFENDIDO.
Diferentemente da redação anterior, agora o réu poderá ser retirado da audiência (caso não seja possível a videoconferência) se o mero fato de sua presença puder causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento.
Em resumo: parece que neste caso sempre ficará fora da sala.
2.4 VIDEOCONFERÊNCIA
Até que enfim há previsão em legislação federal (assim, constitucional) da videoconferência. Mas só para o caso restrito do art. 217, do CPP.
Pena que a lei não aproveitou o ensejo para regulamentar como deverá ser feita a videoconferência (quem deverá estar presente no local de depoimento do ofendido e oitiva das testemunhas etc.).
Por fim, para que se conclua o presente texto, o parágrafo único (nova redação) do art. 217, do CPP, não nos trouxe novidades.
O que gostaria de salientar é que o parágrafo único é norma mandamental para o escrevente judiciário que deverá lavrar o termo. Caso não faça constar a ocorrência e os motivos que determinaram a aplicação da medida, poderá responder por infração funcional e até mesmo criminal.
Deve o defensor público, o advogado de defesa ou o membro do Ministério Público (custus legis) se insurgir e exigir do escrevente que cumpra o que a lei determina, e não, muitas vezes, o que o juiz manda não fazer.
Caso contrário (o escrevente se recusar a constar o ocorrido no termo de audiência a mando do juiz), deve o defensor do réu se levantar com seu cliente, chamar duas testemunhas e se dirigir à Ouvidoria, denunciando o ocorrido.
Para a primeira, a resposta é negativa. Seus adeptos a defendem sob o fundamento de que o delito de desacato está previsto no capítulo que trata dos crimes praticados por particulares contra a Administração Pública.
Numa posição intermediária, há quem defenda que o funcionário público pode figurar como sujeito ativo do crime em questão, desde que em face de algum superior hierárquico.
Por fim, a posição majoritária, segundo a qual o funcionário público pode ser sujeito ativo de desacato, sem qualquer condição, quando despido da sua função, ou seja, agindo como particular.
Desmembramento de Feito e Conexão - 1
O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que determinara o desmembramento dos autos de inquérito em que o Ministério Público Federal imputa a Senador, Governador e outros, a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 299 do Código Eleitoral e 288, 328, 342, 343 e 344, do Código Penal, e mantivera apenas o Senador, para julgamento no Supremo, por ser o único detentor da prerrogativa de foro perante esta Corte. Considerou-se a existência de conexão a impor o julgamento conjunto dos denunciados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que negavam provimento a ambos os recursos. Pet 3838 AgR/RO, rel. Min. Marco Aurélio, 5.6.2008. (Pet-3838)
Nas eleições de 2006, do Estado de Rondônia, a Polícia Federal averiguou a existência de um esquema de compra de votos. Com base nas provas apuradas, a investigação resultou na cassação do mandato do Senador Expedito Júnior pelo Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia.
E seguida, chega à autoridade policial a informação de que policiais civis, a mando do Governador Ivo Narciso Cassol, estariam coagindo e oferecendo vantagens às testemunhas da compra de votos para alterarem os depoimentos a serem prestados, beneficiando, assim, o Governador e o grupo político a ele vinculado.
Diante dos fatos, o Ministério Público Federal oferece denúncia contra o Senador Expedito Júnior, o Governador de Rondônia Ivo Cassol e mais onze cidadãos, co-réus, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 299 do Código Eleitoral e 288, 328, 342, 343 e 344 do Código Penal.
Estamos diante de um emblemático caso de determinação de competência pela conexão entre co-réus detentores de foro privilegiado ou não versus o artigo 80 do CPP, que dispõe:
Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
No caso em tela a denúncia foi proposta contra:
- Senador da República, que goza da prerrogativa de ser julgado pelo Supremo;
- Governador, que goza da prerrogativa de ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça;
- onze cidadãos cujo princípio do juiz natural direciona à competência, para a ação penal, do juízo eleitoral.
Dessa forma, ou bem cabe ao Supremo apreciar a ação penal no tocante a todos os envolvidos ou somente quanto ao detentor da prerrogativa de foro.
Para o Procurador-Geral da República o processo deve ser desmembrado, contudo seu pedido pelo desmembramento no Agravo Regimental ao ser julgado pelo STF, foi negado por maioria, pois entenderam estar presente a regra processual da conexão, que impõe o julgamento conjunto dos denunciados.
Por outro lado, o vencido, Ministro Marco Aurélio entende que [...] as normas definidoras da competência do Supremo são de Direito estrito. Cabe ao Tribunal o respeito irrestrito ao artigo 102 da Constituição Federal. [...] Descabe interpretar o Código de Processo Penal conferindo-lhe alcance que, em última análise, tendo em conta os institutos da conexão ou da continência, acabe por alterar os parâmetros constitucionais definidores da competência do Supremo. [...] O Supremo, hoje, encontra-se inviabilizado ante sobrecarga invencível de processos. Então, os plúrimos, a revelarem ações penais ajuizadas contra diversos cidadãos, viriam a emperrar, ainda mais, a máquina existente [...] Em síntese, somente devem tramitar sob a direção do Supremo os inquéritos que envolvam detentores de prerrogativa de foro, detentores do direito de, ajuizada ação penal, virem a ser julgados por ele [...].
Oportuna se faz a comparação com outro simbólico caso de desmembramento dos autos do inquérito, no qual também foram apresentadas outras argumentações a seu favor. Faço referência ao inquérito do "mensalão", que reúne 40 pessoas, entre políticos e empresários, denunciados por mais de seis crimes, entre eles, peculato, corrupção, lavagem de dinheiro, formação de quadrilha, evasão de divisas e gestão fraudulenta.
O relator do caso Ministro Joaquim Barbosa, propôs remeter à primeira instância todos os denunciados que não detêm prerrogativa de foro, e foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso.
O ministro Ricardo Lewandowski, fundamentou seu voto pelo desmembramento, no fato dele "impedir a prescrição e conferir celeridade processual".
Já o ministro Carlos Ayres Britto afirmou que "O excessivo número de denunciados é motivo suficiente para desmembrar. Me preocupa que o processo se atrase. A desunidade do processo se impõe".
Um dos votos contra foi do Ministro Gilmar Mendes, que além de reclamar da "perda de tempo" do plenário em discutir o desmembramento ou não do processo, pois "poderíamos já estar decidindo sobre o recebimento da denúncia", argumenta que o número excessivo de réus, neste caso, não pode ser motivo para o desmembramento do processo, até porque a denúncia da Procuradoria Geral da República mostra uma teia de fatos complexos que não podem ser analisados em separado. Outro voto contra foi o da ministra Cármen Lúcia que sustenta que a instrução não poderia perder a conectividade.
Ao final da votação, a decisão de por 6 votos a 5 foi no sentido de que o processo será desmembrado, mas pela forma intermediária proposta pelo Ministro Sepúlveda Pertence, isto é, o desmembramento se dará apenas nas hipóteses em que não haja co-autoria de crime com detentores de prerrogativa de foro privilegiado.
Pelo exposto, não obstante a riqueza das diferentes argumentações, fica claro que não é possível dar um tratamento único aos autos do inquérito, tendo em vista que, nas palavras do Ministro Marco Aurélio, "cada processo possui peculiaridades próprias, elementos probatórios individualizados".
Informativo 509
A súmula do STF com efeito vinculante
a) pode ser aprovada mediante decisão da maioria absoluta dos seus membros.
b) não pode ser revista ou cancelada de ofício pelo próprio STF.
c) não é de observância obrigatória para a administração pública estadual e municipal.
d) pode ter seu cancelamento provocado por aqueles legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade.
A Desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.
Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.
Desta forma, esses preceitos compatíveis, por serem considerados recepcionados com "status" de lei, poderiam ser modificados ou revogados, no novo ordenamento, por outras normas também infraconstitucionais, sendo essa a razão da denominação "Desconstitucionalização", já que os dispositivos da Constituição antiga, compatíveis com a nova, ao serem recepcionados, ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras normas infraconstitucionais.
Como o Poder Constituinte Originário é ilimitado, nada impede que no texto da nova Constituição seja prevista a Desconstitucionalização, desde que haja previsão expressa nesse sentido.
É importante ressaltar que a Constituição de 1988 não adotou a Desconstitucionalização, nem de forma genérica, nem quanto a qualquer dispositivo específico da Constituição passada.
Certamente você já ouviu falar de dois fenômenos bíblicos: a ressurreição e a reencarnação. O primeiro consiste no retorno do espírito ao mesmo vaso físico, enquanto que no segundo temos o retorno do espírito em vasos físicos diversos, dentro da teoria da pluralidade das existências. Como se percebe, os dois fenômenos são diferentes, sendo até inconciliáveis para algumas doutrinas religiosas. Mas, ambos, têm um ponto em comum, sem o qual nenhum dos dois poderia manifestar-se: a morte, ainda que momentânea, do corpo físico. Calma, você não está lendo um livro religioso! Apenas passe a encarar a repristinação como uma espécie de “ressurreição” da lei outrora morta. A elaboração de uma nova lei com o mesmo conteúdo (espírito) já sob a égide da nova Constituição seria a “reencarnação” da lei, ainda que com o mesmo conteúdo (espírito), mas com número (corpo) diverso, mais atual.
A possibilidade da repristinação é prevista, no Direito brasileiro, no artigo 2°, § 3° da Lei de Introdução ao Código Civil. Consiste na recuperação do pressuposto de validade e vigência de uma lei revogada, revogando a lei revogadora. Quando se trata de legislação infraconstitucional, não seria improvável a repristinação desde que fosse prevista expressamente na lei repristinante. Em outra palavras, a repristinação não deve ser presumida ou tácita. Todavia, quando a repristinação tem como objeto a superveniência da Constituição, não é de bom senso admiti-la, uma vez que, ao menos teoricamente, não há direito anterior a ser restaurado.
Em síntese, o Direito brasileiro não veda a repristinação, só não a admitindo implicitamente, ou seja, a repristinação é possível desde que a nova lei, revogando a revogadora, expressamente determine a aplicação de lei antes revogada.
A doutrina constitucional clássica, como vimos acima, não concebe a existência de leis anteriores à Constituição, pois, sendo ela o primeiro diploma normativo do Estado, tudo encontra fundamento no seu texto. Todavia, sabemos que inúmeras leis publicadas antes de outubro de 1988 continuam a produzir efeitos válidos no território nacional. A fim de conciliar esse aparente paradoxo, a doutrina lança mão de dois princípios (ou teorias) básicos: a revogação e a recepção.
A teoria da revogação deve ser aplicada em dois níveis distintos. Primeiro, em face da Constituição anterior. Neste caso é aplicada indistintamente, ou seja, toda a Carta anterior é revogada com a promulgação da atual. Nada é aproveitado a não ser que conste no texto da nova Constituição. Assim, como um organismo não medra com dois cérebros, um Estado não suporta duas Constituições. Em segundo lugar, o princípio da revogação também encontra aplicação, se bem que mais restrita, quando se focaliza o ordenamento jurídico infraconstitucional preexistente. Segundo dispõe o artigo 2° da Lei de Introdução do Código Civil (que, aliás, data de 1917), se a lei não se destinar a vigência temporária, isto é, se não for lei de prazo certo, conservará sua vigência até ser revogada por outra lei. Explica ainda que a lei será considerada revogada quando, expressamente, outra assim dispuser ou quando tratar da mesma matéria de modo diverso. Não podemos perder de vista que a Constituição é uma lei, a Lei das leis, mas, ainda sim, uma lei. Dessa forma, lei vigente à época em que entra em vigor norma constitucional originária ou derivada será automaticamente revogada, desde que seu conteúdo seja colidente com o do novo dispositivo constitucional. Ressalte-se, no entanto, que as normas constitucionais derivadas (emendas à Constituição, por exemplo) devem observar as limitações constitucionais ao poder de reforma, devendo respeitabilidade, em tese, inclusive, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, entre outras limitações explícitas e implícitas constantes da própria Constituição.
Assim, segundo a jurisprudência corrente no Supremo Tribunal Federal, os atos normativos infraconstitucionais primários anteriores à nova Constituição, se forem com ela compatíveis, por um princípio de economia legislativa serão válidos e automaticamente recepcionados; entretanto, se forem vítimas de uma inconstitucionalidade material superveniente, serão considerados inválidos e, também automaticamente, revogados.
Observamos que a maioria da doutrina não admite esta expessão semi-imputável.
A semi-imputabilidade, redução da capacidade de compreensão ou vontade, não exclui a imputabilidade. Sendo constatada, o juiz poderá reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de segurança.
Para a aplicação da medida de segurança é necessário que o laudo de insanidade mental indique como recomendável essa opção.
Recaindo a escolha sobre a pena o magistrado estará obrigado (pois se trata de direito subjetivo do agente) a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação.
Art. 26. (...)
parágrafo único: a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolveimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o carater ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
