É possível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de drogas quando o réu for reincidente e possuir maus antecedentes?

Tráfico de Drogas e Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no qual se pleiteava a incidência da referida causa especial de diminuição de pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da antiga Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76, art. 12). Aduziu-se que, na espécie, a dedicação do recorrente ao tráfico de drogas ficara devidamente comprovada nos autos e que não fora afastada pela defesa na apelação e nas demais impetrações posteriores. Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto também denegaram o recurso, mas por fundamento diverso, consentâneo com a óptica do tribunal estadual, no sentido de que o aludido § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não se aplica à situação concreta regida pela Lei 6.368/76, sob pena de se olvidar o critério unitário, chegando ao conglobamento com o surgimento de uma nova regra normativa. RHC 94802/RS, rel. Min. Menezes Direito, 10.2.2009. (RHC-94802)

Fonte: www.stf.jus.br

COMENTÁRIO

Assim dispõe o artigo 33, parágrafo 4º da atual lei de drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Essa causa de diminuição de pena é uma inovação na lei de drogas, e foi elaborada porque haviam recorrentes pedidos para que fosse criado um tipo intermediário entre o tráfico e o porte de drogas. Com o intuito de que aquele que é eventualmente responsável pela venda de entorpecentes, conhecido popularmente como avião ou mula, fosse proporcionalmente punido.

Para que o réu possa obter essa diminuição de pena, deverão estar presentes quatro requisitos cumulativos: a) agente primário; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas, e d) não integração em organizações criminosas.

O conceito de primariedade é alcançado a contrario sensu no nosso Código Penal, primário é aquele que não é reincidente. Já, o juízo de bons antecedentes depende de valoração judicial.

Quanto ao requisito do agente não integrar organizações criminosas, a lei não distinguiu se a organização criminosa tem que ser voltada para o tráfico de drogas ou apenas para outros ilícitos. Prevalece o entendimento de que ambos impedirão a aplicação da causa de diminuição.

Já a noção de não dedicação a atividades criminosas se confunde com o juízo de bons antecedentes. Preenchidos todos os requisitos, caberá ao magistrado aplicar a diminuição de pena.

Outra controvérsia gira em torno sobre a possibilidade de retroatividade dessa causa especial de diminuição de pena. Não é pacífico na doutrina, e nem na jurisprudência. Temos hoje 3 posições a respeito do assunto. Vejamos:

1º Posição: Sim, É possível a aplicação da causa de aumento independentemente do fato de a pena do caput ter sido alterada. É que a retroatividade da lei benigna é imperativo constitucional.

Nesse sentido:

TJ/SP- Aplicação retroativa do disposto no parágrafo 4º do art. 33 da lei 11.343/06, ao acusado que preenche os requisitos legais - Necessidade - Cominação da lei anterior com a posterior para apuração de condição legal que mais favoreça o réu - Admissibilidade - Incidência daquela causa de diminuição de pena sobre a reprimenda privativa de liberdade originalmente fixada sob a vigência da lei nº 6.368/76 - Cabimento - Inteligência do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e do art. 2º, parágrafo único, do CP - Recurso do Ministério Público improvido, sendo de ofício, fixado ao réu a pena privativa de liberdade de dois anos de reclusão, em regime inicial fechado. (Apelação Criminal nº 973.361.3/9-0000-000 - Rio Claro - 6º Câmara B da Seção Criminal - Relator: Sérgio Hideo Okabayashi - 09.04.07)

2º Posição: A causa de diminuição deve incidir sobre a pena prevista na nova lei.

Nesse sentido:

TJ/SP - Tóxicos - Tráfico - Fixação - Aplicação retroativa, em benefício do acusado, do disposto no artigo 33, parágrafo 4º, da lei nº 11.343/06 - Possibilidade - Redução de um sexto a dois terços da pena prevista para a nova definição do delito - Porém, inadmissível esta mesma incidência de redução sobre a reprimenda fixada nos termos da lei nº 6368/76 - Recurso parcialmente provido. (Apelação Criminal nº 878.162-3/8 - Santa Cruz do Rio Pardo - 3º Câmara do 2º grupo da seção criminal - Relator: Samuel Júnior - 23.01.07)

3º Posição: A causa de diminuição não deve ser aplicada aos fatos praticados antes da vigência da nova lei.

Nesse sentido:

TJ/RJ - CRIME CONTRA A SAÚDE E CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICAS. A causa especial de diminuição das penas, prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da lei nº 11.343/06, foi criada em face da agravação destas na nova lei de drogas, que não pode assim, ser considerada para diminuição das ínfimas reprimendas da anterior lei de tóxicos. (Apelação Criminal 2007.050.01955 - 10/07/07 - Des. Moacir Pessoa de Araújo.

Por fim, cabe ressaltar que a nova lei de drogas vedou a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que se aplique a causa de diminuição acima debatida.

Fonte: Informativo STF Nº 535.