Imunidade profissional dos crimes contra a honra não se estende à calúnia?

CALÚNIA. ADVOGADO.

No processo em que se buscava a aposentadoria por tempo de serviço, a advogada narrou, nos autos, que seus representados constataram a falta de boa-fé do funcionário do órgão previdenciário, visto que ele digitou, na ata de oitiva das testemunhas referente à justificação administrativa, frases por elas não declaradas, o que constituiria crime. Por sua vez, o funcionário fez representação criminal contra a advogada (a qual deu azo à formulação de noticia criminis), que culminou no oferecimento de denúncia pelo delito de calúnia (art. 138 do CP). Porém, em exame perfunctório dos elementos colacionados aos autos, não obstado na via do habeas corpus, não há como se vislumbrar o elemento subjetivo do injusto (o dolo específico), consistente na vontade livre e consciente de ofender a honra subjetiva do servidor do INSS. A advogada apenas se referiu às informações obtidas de seus clientes e de testemunhas constantes dos autos e de declarações prestadas em juízo, no desiderato de rechaçar a negativa de a Autarquia Previdenciária conceder a aposentadoria pleiteada. Vê-se que cumpria seu dever de ofício (de defender seus constituintes), ao indicar atos que, se falsos, decorreram de depoimentos prestados, não por ela, mas por terceiros. A advocacia constitui munus público e integra a administração da Justiça, não devem seus representantes passar pela vexatória situação de envolver-se em indevidos processos criminais, como na hipótese, de forçada atribuição da autoria do delito em apreço. Precedentes citados: HC 30.042-SP, DJ 11/4/2005; HC 96.763-RS, DJ 12/5/2008; HC 76.099-PE, DJ 1º/12/2008; RHC 8.819-SP, DJ 30/10/2000; APn 165-DF, DJ 28/3/2005, e HC 66.867-RR, DJ 18/6/2007. HC 113.000-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

COMENTÁRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em causa própria pela advogada contra decisão proferida pela Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que denegou a ordem no writ em que objetivava o trancamento da Ação Penal da Vara Federal Criminal, na qual responde a paciente pela prática, em tese, do delito disposto no art. 138 do Código Penal.

O Código Penal brasileiro ao tutelar a honra da pessoa prevê no aludido art. 138 o crime de calúnia, que consiste no ato de imputar a alguém determinado fato, previsto como crime, sabidamente falso, violando assim, a honra objetiva do caluniado, ou seja, sua reputação perante a sociedade. A falsidade da calúnia pode estar tanto no fato criminoso que nunca ocorreu, como também na autoria, isto é, imputar um crime que realmente aconteceu, mas a uma pessoa que não foi o autor desse crime. Note-se ainda que, pouco importa que haja efetivo dano a reputação do ofendido, pois se trata de crime formal. No que tange ao elemento subjetivo, trata-se de crime doloso, ou seja, deve haver no sujeito ativo a intenção de caluniar.

Vale lembrar que o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) dispõe no § 2º do art. 7º sobre a possibilidade do advogado alegar imunidade profissional nos crimes contra a honra. Logo, não será punível qualquer manifestação feita no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Contudo, nos termos do dispositivo legal essa imunidade está restrita a dois crimes contra honra, injúria e difamação, ou seja, não se estende ao crime de calúnia.
No caso em tela, essa imunidade não pode ser alegada, pois a advogada foi denunciada pelo crime de calúnia. Porém, constatou-se a ausência do elemento subjetivo do crime de calúnia, isto é, o dolo específico de ofender a honra subjetiva do servidor público. Deste modo, a conduta da advogada não pode ser tipificada como crime.

Neste sentido, tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça conforme ementa abaixo transcrita:

Ementa: HABEAS CORPUS - CALÚNIA CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES - IMUNIDADE - IMPOSSIBILIDADE - TRANCAMENTO - CONCEDIDA A ORDEM.
1- A imunidade concedida aos advogados pelo artigo 133, da Constituição Federal não abrange o crime de calúnia, conforme entendimento desta Corte.

2- O crime de calúnia não se configura quando não há ação dirigida com o fim de atingir a honra da vítima, não havendo, desta forma, intenção de caluniar.

3- Concedida a ordem. (HC 96763 / RS - Relator(a): Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA - Data do Julgamento: 22/04/2008) (grifos nossos)
Dessa forma, diante da atipicidade da conduta a turma, por unanimidade, concedeu a ordem.