Pleno do Superior Tribunal Federal decidirá sobre a aplicação ou não da Lei 8.666/93 à Petrobras

Art. 1º, Parágrafo Único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 4

Em continuidade de julgamento, a Turma, em nova questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, decidiu afetar ao Plenário julgamento de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da CF, em que se questiona a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 ("Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.") ? v. Informativo 522. No caso, em voto-vista, o Min. Marco Aurélio, tendo em conta disposição constitucional expressa atinente à reserva de Plenário (CF, art. 97), ponderara, novamente, sobre a conveniência de remeter ao Pleno a matéria debatida. Entendeu-se ser possível a reabertura de tal discussão, conforme reiterados pronunciamentos desta Corte, haja vista que não ocorrera a conclusão do julgamento. O Min. Menezes Direito, relator, e os demais Ministros não se opuseram ao deslocamento do feito. RE 441280/RS, rel. Min. Menezes Direito, 12.5.2009. (RE-441280)

COMENTÁRIO

Continua, no Recurso Extraordinário em tela, a discussão da antiga polêmica sobre a sujeição ou não da Petrobras à Lei 8.666/93 - a Lei de Licitações.
Conforme exposto no aludido parágrafo único do artigo primeiro da Lei de Licitações, as sociedades de economia mista subordinam-se às normas gerais sobre licitações.
Por sua vez, sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, constituídas por capital misto, pois conta com a participação do Poder Público e de particulares, organizadas sob a forma de Sociedades Anônimas, e podem prestar serviço público, outorgado pelo Estado, ou explorar a atividade econômica.
Apesar das sociedades de economia mista revestirem a forma das empresas particulares, são entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumento de descentralização de seus serviços. Segundo Hely Lopes Meirelles "o objetivo dessa descentralização administrativa é o de utilizar o modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento aos usuários do serviço público, ou para maior rendimento na exploração da atividade econômica. (...) Conciliam-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal".
É justamente essa duplicidade que põe em discussão a aplicação ou não da Lei de Licitações às sociedades de economia mista, afinal o artigo 173, parágrafo 1º da CR/88 prevê a possibilidade dessas sociedades serem regidas por estatuto próprio, que inclusive poderá dispor sobre regras da licitação. Vejamos o dispositivo constitucional:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifos nossos)
Até agora a votação está empatada, há dois votos à favor da aplicação da Lei de Licitação que são dos Ministros Cármen Lúcia e Carlos Ayres Britto. Eles entenderam que além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência serem aplicados à Administração indireta, deve ser levado em consideração a regra constitucional que ao possibilitar que as sociedade de economia mista sejam regidas por estatuto próprio, faz a ressalva no inciso III do parágrafo 1º do artigo 173 que no que diz respeito à licitação deverão ser observados os princípios da administração pública, o que remete ao primeiro argumento.
Por outro lado, há dois votos contra (do Ministro relator Carlos Alberto Menezes Direito e do Ministro Ricardo Lewandowski) no sentido de que o disposto no artigo 173 da Carta Magna, é uma previsão constitucional da necessidade de um regime diferenciado para as sociedades de economia mista, em razão da intensa concorrência das empresas que atuam no mercado ser incompatível com o moroso sistema de licitação.
Ressalte-se que, a razão de ser da sociedade de economia mista está em pertencer à Administração indireta, porém ostentando a estrutura e funcionamento da empresa particular, por isso não faz sentido burocratizá-la com os métodos estatais a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil.
A celeuma ainda não chegou ao fim, e por enquanto a votação está empatada. Aliás, o mesmo se discute no Mandado de Segurança nº. 25.888 interposto contra decisão do TCU que opinou pela inconstitucionalidade da Lei do Petróleo - a Lei 9.478/97- por prever um procedimento simplificado de licitação para a Petrobras.
O julgamento estava interrompido devido ao pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, que ponderou sobre a conveniência de remeter ao Pleno a matéria debatida, com base na redação do art. 97 da CR/88 (Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público).
Ressalte-se que sobre o tema a Corte Suprema, há menos de um ano editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
Tendo em vista que o Ministro Relator e os demais Ministros não se opuseram ao deslocamento do feito, aguardemos a manifestação de todos sobre o tema.