Aposentadoria Especial e Funções de Magistério -2
O Tribunal concluiu julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República em que se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da Lei 11.301/2006, que acrescentou ao art. 67 da Lei 9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) o § 2º ("Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.") ? v. Informativo 502. Salientando que a atividade docente não se limita à sala de aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de direção da escola, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme, no sentido de assentar que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde que exercidas por professores. Vencidos os Ministros Carlos Britto, relator, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente o pleito, ao fundamento de que a lei impugnada ofenderia o § 5º do art. 40 e o § 8º do art. 201, da CF, a qual teria conferido aposentadoria especial não a todos os profissionais da educação, mas apenas ao professor que desempenha a atividade de docência, entendida como tal a que se passa em sala de aula, no desempenho do específico mister de ensino regular ou habitual (CF: "Art. 40. ... § 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, 'a', para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. ... Art. 201. ... § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; ... § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."). Vencida, também, a Min. Ellen Gracie, que dava pela total improcedência da ação. ADI 3772/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 29.10.2008. (ADI-3772)
1 - DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A aposentadoria especial do professor está prevista na Constituição Federal, em seus artigos 40 §5º e 20, §7 e §8:
"Art. 40. Aos servidores (...) assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário (..) § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."
"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral (...)§ 7º, I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."
Trata-se de uma aposentadoria por tempo de contribuição.
Para ter direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, o segurado da previdência social deverá comprovar 2 requisitos, quais sejam, tempo de contribuição e idade.
Para os homens, o tempo de contribuição a ser comprovado é de 35 anos, tempo este que é reduzido em 05 anos para as mulheres. Quanto ao outro requisito, os homens devem ter 65 anos, e as mulheres, 60.
No entanto, quando se trata de aposentadoria por tempo de contribuição do professor, os prazos serão reduzidos em 05 anos para ambos os sexos. Deste modo, os professores poderão se aposentar com 60 anos de idade e 30 anos de contribuição, enquanto as professoras, com 55 anos de idade e 25 anos de contribuição.
Segundo Sérgio Pinto Martins (Direito da Seguridade Social, 23 edição, 2005, pág. 326), os (as) professores (as) devem comprovar "exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio", tal como prevê a Súmula 726 STF, editada em 26/11/2003:
"Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula."
Porém, a partir de 2006, com as alterações legislativas trazidas pela Lei 11.301/06, algumas controvérsias começaram a surgir, culminando da propositura da Adin 3722, que passamos a analisar:
2 - DO JULGAMENTO DA ADI 3772
Trata-se de ADI proposta pelo PGR para declarar inconstitucional a Lei 11.301/2006, que acrescentou o § 2º ao art. 67 da Lei 9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação).
Referida lei definiu o conceito de "funções de magistério", incluindo nestas as atividades de direção, coordenação e assessoramento ligadas à educação. Vejamos o dispositivo impugnado:
"Art. 1o O art. 67 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1o:
Art. 67. (...) § 2o - "Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico."
No entanto, o conceito de função de magistério já era trazido, de forma mais restrita, pelo § 2º do artigo 56 do Decreto 3.048/99.
"Art. 56 A aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez cumprida a carência exigida, será devida nos termos do § 7º do art. 201 da Constituição.
§ 1º A aposentadoria por tempo de contribuição do professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio, será nos termos do § 8º do art. 201 da Constituição.
§2º Para fins do disposto no parágrafo anterior, considera-se função de magistério a atividade docente do professor exercida exclusivamente em sala de aula."
Assim, ao definir o que é "função de magistério", o dispositivo impugnado teria estendido a aposentadoria especial do professor a profissionais que não exercem atividade em sala de aula, violando os artigos 40 §5º e 201, § 8º da CF.
O STF, por maioria de votos, julgou a ADI 3722 parcialmente procedente, dando interpretação conforme a Constituição ao dispositivo impugnado para determinar que os profissionais que exerçam atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico em estabelecimentos de ensino, desde que sejam professores, também fazem jus à aposentadoria especial.
Vencidos, os Ministros Carlos Britto, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa votaram pela procedência total do pedido para declarar inconstitucional a lei 11.301/06 por violação aos artigos § 5º do art. 40 e o § 8º do art. 201, da CF. Já a Ministra Ellen Gracie votou pela improcedência da ação.
3 - DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE e a INTERPRETAÇÃO CONFORME
3.1 Conceito, Cabimento e Efeitos
A Ação Direta de Inconstitucionalidade é um mecanismo de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, cuja finalidade é preservar a supremacia da Constituição Federal, retirando do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo que com ela seja incompatível.
Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988 (artigo 102, I, a) e posteriormente regulamentada pela Lei 9.868/99.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade podem variar conforme a técnica utilizada pelo julgador.
No caso em comento, o STF utilizou a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, também denominada interpretação conforme a Constituição.
NOVELINO (Controle de Constitucionalidade, Editora Podvm, 2008, pág. 161) esclarece que: " a utilização desta técnica de decisão judicial faz com que uma determinada hipótese de aplicação da lei seja declarada inconstitucional, sem que ocorra qualquer alteração em seu texto".
Ademais, a declaração de inconstitucionalidade tem, em regra, efeitos retroativos (ex tunc) e erga omnes.
3.2 Legitimidade
O rol de legitimados para a ADI é taxativo, e encontra-se no artigo 103 da Constituição Federal:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A legitimidade ativa do Procurador geral da República é universal, pois não há a necessidade de se demonstrar a pertinência temática.
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